T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU

Esas: 2015/1
Karar: 2016/1
Tarih: 6.5.2016

 

• ISLAH (Bozmadan Sonra IslahYapılamayacağı ve 04.02.1948 Günlü 10/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının Değiştirilmesi Gerekmediği)
• BOZMADAN SONRA ISLAH (İle Davanın Tamamen Değiştirilmesi İmkanı Ortaya Çıkacağının ve Bunun da Kargaşalara ve Bitmeyen Davalara Neden Olacağı/Bozma Kararı Sonrasında Islah Yapılamayacağı ve 04.02.1948 Günlü 10/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının Değiştirilmesinin Gerekmediği)
  6100/m.177

ÖZET : 04.02.1948 günlü 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının bozmadan sonra ıslah yapmayı yasakladığı ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 177/1. maddesinin tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslah yapılabileceğini öngördüğünü, bu sebeple Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında tahkikat safhasına dönüleceğinden bozmadan sonra ıslah yapılabileceği, 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesinin yanlış yorumladığı, 1948 tarihli İBK’nın 6100 sayılı HMK karşısında güncelliğini kaybettiği, bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağı konusunda 4., 9., 10., 15. ve 21. Hukuk Daireleri kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmiştir. Bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine karar verilmiştir.

1- GİRİŞ
a. İçtihatları Birleştirme Başvurusu

1. Av. R.Z. 01.07.2014 tarihli dilekçesinde özetle; 04.02.1948 günlü 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının ( Bundan sonra “1948 t. İBK” olarak ifade edilecektir.) bozmadan sonra ıslah yapmayı yasakladığını ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ( Bundan sonra “6100 s. HMK” olarak ifade edilecektir.) 177/1. maddesinin tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslah yapılabileceğini öngördüğünü, bu sebeple Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında tahkikat safhasına dönüleceğinden bozmadan sonra ıslah yapılabileceğini, 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesinin yanlış yorumladığını, 1948 tarihli İBK’nın 6100 sayılı HMK karşısında güncelliğini kaybettiğini, bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağı konusunda 4., 9., 10., 15. ve 21. Hukuk Daireleri kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğunu ileri sürerek bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmiştir.
b. Görüş Aykırılığının Giderilmesi İstemine Konu Kararlar

2. Görüş aykırılığı olduğu ileri sürülen kararlar;
Dördüncü Hukuk Dairesinin 07.02.2012 tarih ve E:2011/14957 K:2012/1589,
Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 01.11.2011 tarih ve E:2011/33835 K:2011/42324,
Onuncu Hukuk Dairesinin Onbeşinci Hukuk Dairesinin Yirmibirinci Hukuk Dairesinin
20.01.2014 tarih ve E:2014/580 K:2014/653,
05.06.2014 tarih ve E:2014/8558 K:2014/13953,
20.11.2013 tarih ve E:2013/3973 K:2013/6135,
12.07.2010 tarih ve E:2010/7643 K:2010/8292, sayılı kararlarıdır.
C. Görüş Aykırılığının Giderilmesi İstemine Konu Hakkında Belirtilen Görüşlerin Özetleri
i. Bozmadan Sonra Islah Yapılabileceği Görüşünde Olanlar:

3. Yargıtay 1., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 15., 18., 20., 22. ve 23. Hukuk Daireleri bozma kararının niteliğine göre bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağına karar verildiğini ancak davanın usulden reddine karar verilmesi halinde bozmadan sonra ıslah yapılabileceğini kabul etmektedirler.
ii. Bozmadan Sonra Islah Yapılamayacağı Görüşünde Olanlar:

4. Yargıtay 2., 11., 13., 14., 19. ve 21. Hukuk Daireleri, 1948 tarihli İBK’nın geçerliğini devam ettirdiği düşüncesiyle bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını kabul etmektedirler.
d.İçtihatları Birleştirmenin Konusu ve Önsorun

5. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17/04/2015 tarihli ve 71 sayılı Kararı ile; “Bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağı” konusunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin E:2011/14957 K:2012/1589; Dokuzuncu Hukuk Dairesinin E:2011/33835 K:2011/42324, E:2014/580 K:2014/653; Onuncu Hukuk Dairesinin E:2014/8558 K:2014/13953; Onbeşinci Hukuk Dairesinin E:2013/3973 K:2013/6135; Yirmibirinci Hukuk Dairesinin E:2010/7643 K:2010/8292 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiği konusunda raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.

6. İçtihadı Birleştirme konusu ilk önce “bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağı” olarak belirlenmiştir.

7. Raportör üyenin ek görev talep etmesi üzerine, Birinci Başkanlar Kurulunun 11.06.2015 tarihli ve 110 sayılı karan ile; 04.02.1948 Tarih ve E.1944/10, K. 1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekip gerekmediği konusunda raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.

8. Ek görevlendirme ile birlikte İçtihadı Birleştirme konusu “bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekip gerekmediği ” olarak belirlenmiştir.
d. Önsorun

9. Yürürlükte bulunan 04.02.1948 Tarih ve E. 1944/10, K. 1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararma rağmen, değiştirilmediği veya kaldırılmadığı surece bağlayıcı olan bu karara aykırı olarak verilen Özel Daire kararları dikkate alınarak içtihatların birleştirilmesine karar verilip verilemeyeceği önsorun olarak düşünülmüştür.

2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
a. Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki (Bundan sonra “mülga 1086 sayılı HUMK” olarak ifade edilecektir.) Düzenleme

Islah
MADDE 83 – İki taraftan her biri usule mütaallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir. Aynı davada her taraf ancak bir kere ıslah hakkım kullanabilir.

MADDE 84 – Islah, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmıyanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabilir.

Tahkikatın hitamı ve muhakeme
MADDE 375 – Tahkikat hakimi, iki tarafın iddia ve müdaafalariyle delillerini ve dava dosyasını tetkik eder ve talep vukuunda neticei müddealarını mübeyyin birer layiha verebilmeleri için de bir müddet tayin eder. Bu müddet içinde hakim verilen layihaları dosya ile birleştirir ve tahkikatın hitamını tefhim eder ve dosyayı mahkeme reisine takdim eyler. Tahkikatın hitamından sonra da mahkeme iki tarafa layiha vermelerini emredebilir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki Islah İle İlgili Düzenleme

Islah ve Maddi Hataların Düzeltilmesi
Kapsamı ve sayısı
MADDE 176- (1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.
(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.

Islahın zamanı ve şekli
MADDE 177- (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.
(2) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

Tahkikatın sona ermesi
MADDE 184- (1) Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir.
(2) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.

3- DEĞİŞTİRİLMESİ İSTENEN 04.02.1948 TARİH VE 1944/10 ESAS, 1948/3 SAYILI YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI

10. Bir davanın tahkikat ve yargılaması sonunda verilmiş olan hüküm Yargıtay’ca bozulduktan sonra da tarafların ıslah isteminde bulunmalarına usul hükümlerince cevaz olup olmadığı hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 03.11.1934 tarih ve 2473/3316 ve Dördüncü Hukuk Dairesinin 26.11.1943 tarih ve 4549/3301 sayılı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen ayrılığın, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözülmesi hususu Yargıtay Birinci Başkanlığınca tensip kılınmış olmasına mebni uyuşmazlık konusunu teşkil eden ilam örnekleri çoğaltılarak 04.02.1948 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 09.30’da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmiştir.

11. Bugün toplanan kurula (ellibir) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci başkan Halil Ö.’ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

12. Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir E.; tahkikata tabi olan mevadda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar ıslah yapılabilir. Nakızdan sonra muhakemenin devamıdır. Islah müessesesinin tevsii caiz değildir. Dördüncü Hukuk Dairesinin kararı doğrudur dedi.

13. Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi B.; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun altıncı faslına göre ıslah talebi; biri usule diğeri davanın esasına taalluk eder. İkinci Hukuk Dairesinin ilamından anlaşıldığına göre hadise; bir boşanma davasıdır, hüküm defaatla nakzolunmuştur. Davacı bozmadan sonra boşanma sebebini değiştirmiş, Usulün seksen sekizinci maddesi mucibince davayı tamamen ıslah etmiştir. Dairemize ait kararda ıslahın şekle yahut esasa ait olduğu hakkında bir sarahat yoktur. Belki Yüksek Heyet usule müteallik ıslah ile esasa müteallik ıslahta bir fark görmeyecektir (Seksen üçüncü maddeyi aynen okudular). Bu maddeye göre zühul neticesi bir hatanın ıslahı, hüsnüniyet sahibi kimseler içinde bir defaya mahsus olmak üzere kabul olunmuştur. Hakkın suistimaline meydan verilmemek için mükerrer ıslah kabul olunmamıştır. Çünkü, mükerrer ıslah; davaların uzamasını mucip olacağı gibi diğer tarafı da ızrar ve izac eder. Bundan başka ıslah; tahkikata tabi davalarda tahkikatın hitamına kadar ve tahkikata tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar dermeyan olunabilir. Muhakemenin hitamından maksat, duruşmanın hitamıdır. Binaenaleyh tahkikat veya muhakeme bittikten sonra, ıslah talebi hakkı; sakıt olur hüküm bozulduktan sonra bu hak, avdet etmez.

14. Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Ö.; Kanun gayet sarihtir, tahkikat bitinceye kadar diyor. Bidayette mahkemeler müctemi iken bilahare müctemi mahkemeler azaldı ve tek hakimli oldu. Usulde tahkikat bitinceye kadar dediğine göre davayı rüyet eden münferit hakim de olsa muhakemeyi bitirinceye kadar götürebiliriz. Tahkikat bitti müdafaaya davet ediyorum deyince,
artık muhakeme safhası başlamıştır. Sulh işleri muhakeme bitinceye kadardır. Muhakeme bitince artık ıslah olamaz.

15. Temyiz bozdu yeniden tahkikat başladı denecek olursa işte bu nokta şaşırtır. Nitekim İkinci Hukuk Dairesini de şaşırtan bu nokta olmuştur.

16. Bir hüküm bozulunca dava arzuhaline kadar işi geri götürmez, maddi hukuka taalluk eden vakıalar ve sebepler ıslah edilemez, yalnız usule müteallik olanları ıslah eder.

17. Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. K.Arslansan; ıslah, tahkikat ve muhakemenin sonuna yani hüküm verilinceye kadar mı, yoksa bozmadan sonraya da şamil midir? Tatbikatta husule getirdiği ve getireceği sonuç bakımından bu önemli mevzu üzerinde bihakkın durulmak ve etraflı inceleme yapılarak Usulün seksen dördüncü maddesi hükmü ihtiyaca uygun bir şekilde yorumlanmak icap eder.

18. 1086 yürürlüğe girdikten sonra gıyap, ıslah, eski hâle getirmeye müteallik hükümler ve bunların uygulama tarzı davaların sonuçlandırılmasına engel teşkil edip etmediği yolunda ve fayda ve mahzurları hakkında ilmi münakaşalar oldu. 2026 sayılı kanun ile ihtiyaca uygun bir şekilde değiştirilen gıyap hükümleri tatbikatta umulan gayeyi sağlayabildiği hâlde ıslah eski hâle getirme hükümleri ihtiyacımıza uygun bir şekilde düzenlenemedi. Tatbikat ile de şimdiye kadar layıkı veçhile aydınlanamayan bu hükümlerin ihtiyaca uygun bir şekilde değiştirilmesi ve yorumlanması gereklidir.

19. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun seksen üçüncü maddesinde iki taraftan her bilinin usule müteallik yaptığı muameleyi, tamamen veya kısmen ıslah edebilmesi esası kabul olunmuştur. Diğer tarafın muvafakatına ve mahkeme kararına da bağlı olmaksızın ıslah ile bir davada yapılmış muameleler tamamen veya kısmen kalkıyor, işte bu suretle tamamen ıslah ile dava yeniden baştan görülebiliyor. Kısmen ıslah ile de yalnız bir kısım muamele tekrar görülüyor. Bazı usul sarihleri ıslahı, davayı uzatan bir usul olarak vasıflandırmalardır. Hatta İsviçre’de Bern, Argovi gibi kantonlarda Usul Kanunlarından ıslah faslı kaldırılmıştır.

20. Ancak bir dava açıldıktan sonra teslimi dava olunan malın ziyaı gibi bir sebeple teslimi imkânsızlığından dolayı iddiaya ifa yerine tazminata çevirmek ve sonradan öğrenilen dava sebebi olan vakıaları düzeltmek ve deliller safhasında öğrenilen ve elde geçirilen delilleri ikame etmek ve belgeleri ibraz eylemek gibi iyi niyet sahibi taraflara bir defaya mahsus olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları düzeltmek ve unutulmuş şeyleri tamamlamak imkânını veren ve ileri bir hukuk düşüncesi olan bu fasıl hükümlerinin faydaları aşikârdır. Yalnız bu fasıl hükümlerinin davanın her hangi bir safhasında uygulanması davaların sonu alınamayacak bir şekilde uzamasına yol açar ve bu hükümlerden beklenilen gayeye aykırı neticeler tevlit eder. Binaenaleyh bu önemli ve faydalı hükümlerin sade ve çabukluk esasını hedef tutan usul hüküm ve kurallarına uygun bir tarz ve şekilde sınırlandırmak zaruridir.

21. Usul Kanunumuzun mehazı olan Noşatel Usul Kanununun bahis konusu seksen dördüncü maddemize tekabül eden yetmiş sekizinci maddesinde ıslahın duruşmanın sonuna kadar ve teşkilatımızı hedef tutan seksen dördüncü maddede ıslahın asliye işlerinde tahkikat ve sulh işlerinde de muhakeme bitinceye kadar yapılacağı gösterilmek suretiyle ıslahın hüküm verilinceye kadar olan yargılama safhasına masruf ve münhasır olduğu anlaşılmaktadır. Temyiz faslında hususiyle 430. maddede ıslahın esasa mütedair bozmalardan sonra da cari olabileceğine dair sarih veya zımni bir hüküm mevcut değildir: Binaenaleyh bu istisnai yolun bozmadan sonraki safhalara da teşmilini gerektirir ortada bir sebep yoktur.

22. Islah hükümlerinin bozmadan sonraya teşmili bozma kararıyla husule gelen müktesep hakları ihlal edebileceği gibi tamamen ıslah ile de mahiyeti değişen davanın neticelenmesini önler uzamasına sebep olur. Binaenaleyh seksen dördüncü maddeye göre ıslah tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yani iş hükme bağlanıncaya kadar yapılabilip hükme bağlandıktan sonra bir suretle cari olamayacağı mütalaasındayım.

23. Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Tahkikat safhası fiilen kalkmıştır. Hüküm verilinceye kadar tâbirinden istifade edeceğiz. Islah yalnız tahkikat bitinceye kadar kabildir diye takyit edersek ıslah müessesesini kaldırmış oluruz.

24. Bozmadan sonra ıslah talebi kabul olunabilir mi? Bu hususta kat i bir şey söylenemez. Çünkü, bozmanın mahiyetine göre iş değişir, tebligattan dolayı bozma vuku bulduğu takdirde tahkikat yeniden başlıyor demektir. Şu hâlde bozmanın mahiyetine göre bozmadan sonra dahi ıslah cari olabilir dedi.

25. Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir E.; Sayın Kemal A.’ın mütalaalarında bahsettikleri Profesör Sabri Ş.’irı sözleri maddenin metnine göre doğru değildir. Sayın Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Y. bir bakımdan ıslah talebinin kabul olunabileceğini beyan buyurdular, kanaatımca bozmadan sonraya teşmil doğru değildir. Noktai nazarlarını kabul ettiğimiz takdirde namütenahi devam eder gider. Kanunun kastı zühulü bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmektir. Islahı ilk mahkemede baskı altında bırakmak çok yerinde olur dedi.

26. İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah A.; Nakızdan sonra ıslahın caiz olup olmadığı ihtilaflıdır. İkinci Dairece bozmadan sonra ıslah suretiyle bir davanın mahiyetinin değiştirilebileceği Dördüncü Dairece de muhakeme bittikten ve hususiyle hüküm Temyiz Mahkemesince bozulduktan sonra ıslah talebinin dinlenmeyeceği içtihat edilmiştir.

27. Birinci Hukuk Dairesi de 10.06.1937 ve 09.10.1939 tarihlerinde nakızdan sonra ıslah caiz olmadığına Genel Kurulda 12.06.1940 tarihinde mahalli mahkemenin ısrar kararını tasvip etmek suretiyle ıslahın cevazına karar vermiştir. Şu hâlde ihtilaf yalnız iki daire arasında olmayıp Birinci Daire, Dördüncü ve Umumi Heyet de İkinci Daire gibi karar vermiştir.

28. Birinci ve Dördüncü Daire içtihatlarını daha isabetli görüyorum. Çünkü, nakızdan sonra ıslah yolu açık bulundurulacak olursa aleyhine bozma yapılan taraf, hasmı lehine emri makzi hâline gelen bir ciheti ıslah yoluyla hükümsüz bırakmış ve şu suretle müktesep bir hakkı ihlal etmiş olur. Bu mahzurdan dolayı kaide olarak nakızdan sonra ıslah olamaz. Şu kadar ki, nakız hasım tarafına bir hak tevlit etmemiş ise mesela tebligatın yolsuzluğu, zamanaşımının husulü vazife ve salahiyetsizlik gibi bir sebeple bozulmuş ise ortada bir hüküm kalmamış ve diğer taraf için de bir hak doğmamış olduğundan bu gibi hâllerde istisnaen ıslah caiz olmalıdır. Zira ıslah müessesesi bir yanılmayı veya daha evvel düşünülemeyen bir hususu düzeltmek için kabul edilmiştir. İmkan görülen yerlerde bu hakkın kullanılması maslahata uygun ve yerinde olur.

29. Islahın usule ve davaya müteallik olmak üzere ikiye ayrılmasına itiraz olundu. Halbuki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ıslahı iki gruba ayırmıştır. Seksen üçüncü maddede iki taraftan her biri usule müteallik olarak yaptığı mu ameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir. Seksen sekizinci maddede ıslah eden taraf davasını kamilen ıslah ettiği ve bunun tebliği tarihinden itibaren üç gün zarfında yeni bir dava ikame eylemediği hâlde davası iptal olunur denmektedir. Bunlardan seksen üçüncü madde usule seksen sekizinci madde de davaya müteallik ıslahtan bahsetmektedir.

30. Hulasa: Kaide olarak nakızdan sonra ıslah caiz değilse de, müstesna hâllerde caizdir.

31. Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi B.; Islah; zararı faydasına galip bir müessesedir. Yeni hukuk usul muhakemeleri kanunu tasarısı hazırlanırken ıslah faslı tamamen kaldırılmıştı.

32. Komisyon, mahzurlarını bertaraf edici kayıtlar konmak şartıyla ve muhakeme bitinceye kadar dermeyan olunmak şartıyla bu müessesenin ibkasım münasip görmüştür. Fakat nakızdan sonra ıslah talebinin mesmu olamayacağında tereddüt edilmemiştir. Hükmün mesela tebliğin yolsuzluğundan dolayı bozulması hâlinde ıslah caiz olur mu? Maddenin sarahati buna manidir. Çünkü, maddenin metninde “ıslahın muhakeme bitinceye kadar dermeyan olunabileceği” tasrih olunmuştur. Bu bir nevi ıslah talebi için müddet tayinidir. Kanunun tayin ettiği süre bitince ıslah talebi hakkı sakıt olur. Binaenaleyh nakızdan sonra ıslah, hiç bir veçhile caiz değildir.

33. Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Y.; Bugünkü duruma göre kanunun verdiği bu hakkı biz tevhidi içtihatla nasıl nez edebiliriz.

34. Birinci Başkan; Tahkikata tâbi olmayan işlerde duruşma neticelenmiş, o safhaya kadar davanın taayyün eden şekil ve mahiyetinde bir değişiklik olmadığı ve bu hâliyle hükme iktiran eyledikten sonra geçen safha, bu hükme müteferri temyiz tetkikine taalluk eder.

35. Artık dava hükme raptolunduktan sonra temyizin nakzı o şekliyle muayyen davaya lahik olmuş hükme teferru edeceği için nakızdan sonra ıslah bahis mevzuu olmamak lazım gelir, demeleriyle neticede;

36. 1086 ile usul hükümleri meyanına giren ıslah müessesesi ile; açılmış olan bir davada usule müteallik olmak üzere yapılan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere tamamen veya kısmen düzeltmek imkânı sağlanmıştır. Nitekim bir dava açıldıktan sonra teslimi istenen malın telef ve ziyaı gibi bir sebeple teslimin imkânsızlığından dolayı iddia, ifa yerine tazminata çevirmek ve davayı, sebebi olan vakıalar sonradan öğrenilerek düzeltmek ve deliller safhasında da yeni deliller ikame etmek lüzum ve zarureti hasıl olabilir ve iyi niyet sahibi olan taraflar bu yanlışlıkları ve unutulmuş şeyleri ıslah yoluyla düzeltir veya tamamlayabilirler. Bu fasıl hükmünün sağladığı bu önemli faidelerine mukabil davanın her hangi bir safhasında bu hükümlerin uygulanması davaların sonu alınamayacak surette uzamasına da yol açabileceğinden bu değerli ve faydalı hükümlerin sadelik ve çabukluk esasını hedef tutan umumi usul prensiplerine uygun bir şekilde hızlandırılması da tatbikatın gösterdiği lüzum ve icaplardan bulunmaktadır.

37. Konunun aydınlanması ve anlaşmazlığın çözümü bakımından olaya temas eden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesi hükmü Kanunumuzun mehazı olan Noşatel Usul Kanununun işbu seksen dördüncü maddemize tekabül eden yetmiş sekizinci maddesi hükmü ile birlikte mütalaa edilmek icap eder. Noşatel Usul Kanununun yetmiş sekizinci maddesinde “ıslahın duruşmanın sonuna kadar Jusgu’a la eloture deş debats” ve teşkilatımızı hedef tutan seksen dördüncü maddede ıslah; tahkikata tâbi olan davalarda tahkikat bitinceye ve tâbi olmayanlarda muhakeme hitamına kadar yapılabilir” denilmekle bahis konusu yetmiş sekiz ve seksen dördüncü maddelerin açık ibarelerinden ıslahın yalnız tahkikat ve yargılama safhalarında yani tahkikat bitinceye ve hüküm verilinceye kadar mümkün olabileceği kastedildiği ve tahkikat ve yargılama devresinden sonra tarafların bu hakkı kullanamayacakları anlaşılmaktadır. Kanunumuzun temyiz faslında ve hususiyle 430’uncu maddede hüküm temyizen bozulduktan sonra da ıslahın cari olabileceğine dair sarih ve zımni bir hüküm mevcut olmamasına ve aksine tahkikat ve hüküm devreleri gösterilmek suretiyle bir devre ve zaman ile takyid edildiğine göre seksen dördüncü maddenin mücerret ıtlakına bakılarak bu istisnai yolun hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonraki safhalara da şümulünün kabul edilmesi bozma kararıyla kazanılan hakları ihlal edebileceği gibi tamamen ıslah suretiyle davanın değiştirilmesi hâllerinde de işin sonuçlanması güçleşir. Ve bu suretle bu müesseseden beklenilen gayeye ve çabukluk esaslarına aykırı düşer.

38. Sonuç: Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkânını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtay’ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına mevcudun üçte ikiye aşan oyçokluğu ile 04.02.1948 tarihinde karar verildi. (RG 17.3.1948 sa.6934s)

4- GÖRÜŞLER VE GEREKÇE

a. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda Görüşmeler Sırasında İçtihadı Birleştirme Kararının Değiştirilmesi Gerektiği Yolunda İleri Sürülen Düşünceler

39.6100 sayılı HMK’nın 141/2 maddesine göre karşı tarafın muvafakati ile iddianın ve savunmanın her aşamada değiştirilmesi ve genişletilmesi mümkündür. Mevcut bu düzenlemeye göre bozma kararından sonra davalı tarafın kabulü ile iddianın, davacının kabulü ile de savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi imkanı varken bozmadan sonra ıslah yapılamayacağının kabul edilmesinin izah edilir bir yönü bulunmamaktadır.

40. Bozma kararından sonra muhakeme, bozma kararının içeriğine göre dilekçeler, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşamalarına dönebilmektedir. Sözlü yargılama ve hüküm aşamasına dönülmesine yol açan bozma kararlan bir kenara bırakılacak olursa, diğer bütün hallerde bozmadan sonra ıslah yapılabileceğinin kabul edilmesi gereklidir. Sözlü yargılama ve hüküm aşamasına dönülmesi halinde ise bir daha tahkikat yapılmayacağı için artık ıslah yapılabilmesi mümkün değildir. Örneğin, usulüne uygun kısa karar kurulmaması veya tarafların sözlü yargılamaya davet edilmemesi nedeni ile karar bozulmuş ise artık tahkikat aşamasına dönülmediği için bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir. Ancak diğer hallerde bozmadan sonra ıslahın yapılmasına imkan tanınmalıdır.

41. 28.04.1959 tarih ve 1957/13 E. 1959/5 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının “bir mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyiz mahkemesince bozulması sonunda mahkemenin bozma kararına uyulmasıyla dava yeniden duruşma (muhakeme) safhasına girmiş olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiş demektir.” şeklindeki gerekçesi dikkate alındığında bozma kararından sonra tahkikatın yeniden başlayacağı kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak da 6100 sayılı HMK’nın 177/1 maddesine göre ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğine göre bozmadan sonra devam eden tahkikat aşamasında da ıslah yapabilme imkanı tanınmalıdır.

42.6100 sayılı HMK’da iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’dan farklılık bulunmaktadır. Mülga 1086 sayılı HUMK’da iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi açısından dava dilekçesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi açısından ise cevap dilekçesi ile başlayan bu yasak, 6100 sayılı HMK’da cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile birlikte başlamaktadır. Ayrıca 6100 sayılı HMK’da ön inceleme duruşmasına katılan taraf, diğer tarafın yokluğunda iddia ve savunmasını değiştirme ve genişletme hakkına da sahip bulunmaktadır. Bütün bunlarında yanında 6100 sayılı HMK’nın 141/2 maddesinde iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri de saklı tutulmuştur. Mevcut bu durum hukuk muhakemesi usulündeki felsefesinin değiştiğini göstermektedir. Bu değişiklikler dikkate alındığında 1948 tarihli İBK’nın değiştirilmesinin zorunluluğu ortadadır.

43. 1948 tarihli İBK’dan sonra 1961 Anayasası, 1982 Anayasası ve 6100 sayılı HMK gibi mevzuatta bir takım köklü değişiklikler yapılmıştır. En önemlisi ise Anayasa’nın 90. maddesi ile bağlayıcılığını kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ile getirilen makul sürede yargılanma hakkı ve mahkemelere ulaşım gibi ilkeleridir. 1948 tarihli İBK’nın alındığı dönem itibari ile bakıldığında haklı hukuki gerekçeler bulunduğu açıktır. Ancak yukarıda belirtilen mevcut değişiklikler ve hukukumuza giren ilkeler dikkate alındığında 1948 tarihli İBK kaldırılmasa bile en azından değiştirilmesinin düşünülmesi gereklidir.

44. İçtihadı Birleştirme Kararının alındığı 1948 tarihinde yürürlükte olan mülga 1086 sayılı HUMK’nun 87/son cümlesi “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” şeklindeydi. İçtihadı birleştirme kararının alındığı dönem itibari ile bakıldığında haklı hukuki gerekçeler bulunmaktaysa da müddeabihin ıslah ile arttırılmasını engelleyen mülga 1086 sayılı HMUK 87. maddesinin son tümcesinin Anayasa Mahkemesine ait 20/7/1999 gün ve 1999/1 E., 1999/33 K. sayılı ilamı ile iptal edilmesi üzerine miktarın da arttırılması yolu açılmıştır. Pratikte, miktarın bozmadan sonra ıslah ile arttırılmayacağını kabul edilmesinin ne gibi haksızlıklar ortaya çıkardığı bütün dairelerin bilgisi dahilindedir. Örneğin: haksız fiile dayalı bir tazminat davasında %50 kusurlu kabul edilen davacı, bu kusur oranı dikkate alınarak belirlenen ve hüküm altına alan mahkeme kararını temyiz etmiştir. Temyiz istemi kabul edilmiş ve karar kusur oranının yanlış belirlenmesi nedeni ile bozulmuştur. Bozma kararına uyan mahkeme kusur raporu almış davacının kusurunun azalması nedeni ile ilk karardan daha fazla bir tazminat miktarı belirlenmiştir. İşte bu halde kararı temyiz eden ve lehine sonuç alan davacı bozmadan sonra ıslah ile dava miktarını arttıramayacaktır. Bu haksızlık, haksız fiil sorumluluğuna bakan Özel Dairelerce bilinmektedir. Bu nedenle 1948 tarihli İBK değişmelidir.

45. Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını savunan Sayın Üyeler görüşlerinde bozmadan sonra açılacak ek dava yolu ile hakka kavuşulabileceğini savunmuşlardır. Ancak bunun pratik olmadığı açıktır. Ek davanın zamanaşımı defi ile karşılaşma ihtimali ayrıca yeni bir dava olan ek davada usul hükümlerinin baştan itibaren uygulanacağı dikkate alındığında ıslah yolu ile hakka ulaşmanın daha pratik olduğu açıktır. Ek dava hakkın elde edilmesinde davacı tarafa ekstra yükler yüklemektedir. Bu da 6100 sayılı HMK’nın 30. maddesine aykırıdır. Bu nedenle bozmadan sonra ıslah yapılmasına imkan sağlayacak şekilde değişiklik yapılması gerekmektedir.

46.6100 sayılı HMK’da ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat aşamasına geçilir. Yine aynı Kanun’un 184/2 maddesine göre de tahkikat, hakimin tahkikatın bittiğini ilan etmesine kadar devam eder. Temyiz incelemesi üzerine kararın bozulması ile birlikte bozmanın niteliğine göre muhakemenin çeşitli aşamalarına geri dönülmektedir. Sözlü yargılama aşaması öncesinde herhangi bir aşamaya dönülmesi halinde tahkikatın bitmediği açıktır. Örneğin; dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesinden sonra dilekçeler aşaması tamamlanmakta akabinde ise dava şartları incelenmektedir. Bu aşamada görevsiz olduğunu düşünen mahkeme dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret kararı verebilmektedir. Bu usulden ret kararının bozulması üzerine yapılan yargılamada davacının ıslah hakkını kullanamayacağını kabul etmenin izah edilebilmesinin mümkün değildir.
47. Esasa dair bozmalar bir tarafa bırakılacak olursa usule dair her türlü bozma kararı davacının doğmamış ıslah hakkının ölmesine neden olacaktır. Örneğin; mahkeme önüne gelen bir davada yetkisizlik kararı vermiştir. Bu yetkisizlik kararının onanması halinde devam eden muhakemede davacı ıslah hakkını kullanabilecektir. Ne var ki, yetkisizlik kararının bozulması halinde devam eden muhakemede tarafların ıslah hakkını kullanamaması izah edilemez.

48. Sayın Üyeler, bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilirse bozmadan sonra yapılacak tam ıslah ile davanın tamamen değiştirilmesi imkanı ortaya çıkar ki bu da kargaşalara ve bitmeyen davalara neden olur görüşü savunulmuştur. Buna katılmak mümkün değildir. Ayrıca eğer davacı bozmadan sonra tam ıslah yaparak davasını değiştirmek istiyorsa böyle bir usul işlemi davanı uzamasından başka bir işe yaramayacaktır ki bu da davacını takdirinde olan bir şeydir. Hiçbir davacı davasını uzatmak istemez. Ayrıca kötü niyetli ıslah yapılması halinde kanun koyucu para cezası verilmesini de öngörmektedir. Bu nedenle bu görüşü kabul etmek mümkün değildir.

b. Bu görüşlere Çoğunluk sıra ile şu gerekçelerle katılmamıştır:

49. Öncelikle eldeki sorunun kaynağı belirlenmelidir. Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesine göre “içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.” denilmektedir. Bu açık düzenlemeye rağmen, yürürlükte olan ve bugüne kadar değiştirilmemiş 1948 tarihli İBK varken, Daireler bağlayıcı olan bu karara aykırı karar vermektedir. Sorun da işte buradan kaynaklanmaktadır. 6100 sayılı HMK, 1948 tarihli İBK’nı yürürlükten kaldırmadığına göre bu karar bütün yargı mercileri tarafından öncelikle ve tartışmasız uygulanması zorunludur. Buna aykırı davranılması içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır. İçtihadı birleştirme kararına aykırı karar verilerek, devamında ise içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılmasını istemek doğru değildir. İçtihadı birleştirme kararının yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu düşünen Dairelerin nasıl harekete etmesi gerektiği Yargıtay Kanunu 45/1 maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu yol kullanılmadan bağlayıcı olan 1948 1. İBK aleyhine hükümlerin verilmesi hukuk güvenliğini zedelemektedir.

50.2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi l’nci ve 2’nci fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesi açıkladıktan sonra 3’üncü fıkrada “içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır” denilmiş ve açıkça içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiştir. Ancak hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir. Değiştirme şartlan hakkında bir şart getirilmemesi de normaldir. Değişme şartlarının oluştuğunun takdiri uygulayıcı olan Kurul üyelerine aittir. Ne var ki, eldeki içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi talebine bakıldığında bugün itibari ile şartların oluşmadığı açıktır. Çünkü içtihadın birleştirildiği 1948 yılında sonra 6100 sayılı HMK’da içtihadın kaldırıldığına yönelik herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Mülga 1086 s. HUMK’daki ıslah hükümleri ile 6100 sayılı HMK’da benzer düzenlemeleri getirmiştir. Bu nedenle değiştirme şartları oluşmamıştır.

51. Tahkikatın bozmadan sonra da devam ettiği düşüncesi 28.04.1959 tarih ve 1957/13 E. 1959/5 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının “bir mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyizce bozulması sonunda mahkemenin bozma kararına uyulmasıyla dava yeniden duruşma (muhakeme) safhasına girmiş olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiş demektir.” gerekçesine dayandırılmaktadır. Bu gerekçe ile tahkikatın bozma kararından sonra devam ettiğini kabule imkan yoktur. 28.04.1959 gün ve 1957/13-5 sayılı içtihadı birleştirme kararı görevsizlik kararının her aşamada verilebileceğine dair bir karardır. İçtihadı birleştirme kararları gerekçeleri ile açıklayıcı sonucu ile bağlayıcıdır. Kararın sonucu da görevsizlik kararının her aşamada verilebileceğine dairdir. Bu nedenle 1959 tarihli içtihadı birleştirme kararındaki bu gerekçenin eldeki tartışmalara bir katkısı bulunmamaktadır.

52. Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı konusu sadece davacı açısından tartışılmaktadır. Ne var ki bu şekilde bir müzakere bizi yanlışa götürecektir. Süresinde cevap dilekçesi veren ama zamanaşımı defini ileri sürmeyen davalının cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımını ileri sürmesi bugün Daire uygulamalarında kabul edilmektedir. Örneğin; bozmadan sonra cevap dilekçesini ıslah ederek cevap dilekçesinde ileri sürmediği savunmalarını bu kapsamda zamanaşımı savunmasını da ileri sürmesi halinde yargılama içinden çıkılmaz bir hal alacaktır. Bu durum usul ekonomisi ilkesine göre fayda sağlamayacağı açıktır.

53. Bozmadan sonra ıslah yapılması yasağının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan adil yargılanma hakkını zedelediği ileri sürülmüş ise de, bu yasak bireysel başvuruya taşınmış, ne var ki Anayasa Mahkemesi, Suzan Tekin (Kavurkacı) Ve Diğerleri Başvurusu’nda (Başvuru Numarası: 2013/1932) ihlal tespit etmemiştir. Söz konusu başvuruda, başvurucu destekten yoksun kalma ve manevi tazminat davasında ıslah taleplerinin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle reddedilmesi ve yargılamanın uzun sürmesi nedenleriyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. 9 yıl 8 ay süren yargılamada makul süre açısından ihlal bulan mahkeme (B. No: 2013/1932, 17/07/2014, § 66), ek dava açma hakkının bulunduğuna işaret edilerek mahkemeye erişim hakkı yönünden ihlal bulunmadığına hükmetmiştir (B. No: 2013/1932, 17/07/2014, § 53). Mahkeme bir diğer başvuruda da aynı neticeye ulaşmış ve ihlal bulunmadığına hükmetmiştir. (B. No: 2013/5934, 26/2/2015, § 61 ve § 72 ). Bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği görüşünün dayanağı kalmamıştır.

54.6100 sayılı HMK’nın 177/1 maddesinde “ıslah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” denilmekle maddenin açık ibaresinden ıslahın yalnız tahkikatın sona ermesine yani hakimin tahkikatın bittiğini ilan etmesine kadar mümkün olabileceğinin kastedilmektedir. Bu aşamadan sonra tarafların bu hakkı kullanamayacakları anlaşılmaktadır.

55.6100 sayılı HMK’nın temyiz hükümlerinde hükmün temyizen bozulmasından sonra da ıslahın cari olabileceğine dair açık veya gizli bir hüküm mevcut olmamasına ve aksine tahkikat ve hüküm devreleri gösterilmek suretiyle bir devre ve zaman ile sınırlama getirildiğine göre bu istisnai yolun hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonraki safhalara da genişletilerek kabul edilmesi bozma kararıyla kazanılan haklan ihlal edebileceği gibi tamamen ıslah suretiyle davanın değiştirilmesi hâllerinde de işin sonuçlanması güçleştirir ve ıslah müessesesinden beklenilen gayeye ve çabukluk esaslarına aykırı düşer. Her ne kadar, yeni bir usul kanunu yürürlüğe girmiş ise de bozmadan sonra ıslah yasağının hak ihlali olmadığına dair Anayasa Mahkemesi kararları ve yasa koyucunun 1948 t. İBK’nı bilmesine rağmen bunu kaldıran veya değiştiren bir hüküm getirmemesi dikkate alındığında mevcut kararın değiştirilmesini gerektirecek bir zorunluluk bulunmamaktadır.

SONUÇ : 56. Yukarıda açıklanan nedenlerle; “bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine” dair, 06.05.2016 tarihinde yapılan üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Hukuk yargılamasının amacı adaletli karar vermektir. Bunun için kararın maddi gerçekleri yansıtması ve yapılan yargılamanın ucuz basit ve çabuk olması gerekir.

Hukuk yargılama düzenimizde taraflar iddia ve savunmalarını belli bir zaman dilimi içinde bildirmek zorundadırlar. İddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı Usul Yasası’nda yerini almış önemli ilkelerden biridir.

Tarafların davanın başında iddia ve savunmalarını tam ve doğru olarak bildirmeme ihtimali mevcuttur.

Islah, tarafların yaptıkları usul işlemlerinde, yanlışlıkları düzeltmeye eksiklikleri tamamlamaya ve böylece adil karar verebilmeyi sağlamaya yönelik bir yoldur.

Islahın konusu, tarafların yaptıkları usul işlemleridir. Örneğin, Islah ile davacı önceden tazminat istemiş ise, sonradan taşınmazın tescilini isteyebilir, davanın konusunu artırabilir, tespit davasını eda davasına dönüştürebilir, davalı ıslahla cevap dilekçesini genişletebilir.

1086 sayılı Kanun’un 84. maddesinde ıslahın, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar, tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılacağı düzenlenmiştir.
01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 177.maddesinde Islahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun koyucu ıslahı belirli bir zaman dilimi ile sınırlamış ise de, Yasada bozmadan sonra ıslah yapılmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.
Hukuk yargılamasının katı biçimselliğini yumuşatan taraflara adaletli bir karar noktasında imkan sağlayan ıslahın yapılma zamanını yasaya aykırı olacak şekilde sınırlı tutmak doğru olmayacaktır.

Islahın yapılma zamanına ilişkin Yargıtay’da farklı kararlar verilmesi üzerine 4 Şubat 1948 tarihinde, İçtihadı Birleştirme Kararı verilmiş, anılan karar ile, Yargıtay’ca hükmün bozulmasından sonra ıslahın mümkün olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İçtihadı Birleştirme Kararları ilke kararlarıdır ve bu kararlara uyulması bir zorunluluktur. Bu zorunluluk Yargıtay Kanunu 45. maddesinde düzenlenmiştir.

Yargıtay daireleri arasında bozmadan sonra ıslahın mümkün olup olmadığı konusunda farklı uygulamalar vardır. Kimi daireler kesin bir şekilde bozmadan sonra ıslahın hiç mümkün olmadığına yönelik kararlar vermekte, kimi daireler ise usule ilişkin bozmadan sonra ıslahın mümkün olduğuna bozmadan sonra tahkikat devam ediyorsa ıslah yapılabileceğine karar vermektedir. Farklı uygulamalardan dolayı, Şubat 1948 tarihli İçtihat Birleştirme Kararının değiştirilmesi bir zorunluluk haline gelmiştir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı konusunun çelişkili kararlardan kurtararak, net bir uygulamaya kavuşturmak, çözümlenmesi gereken bir sorun olarak karşımızda durmaktadır.

Bu konu hak arama özgürlüğünü sınırlamamak, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırmak değil kolaylaştırmak noktasında büyük önem arzetmektedir.
Adil yargılama gereklerinden biri olan usul ekonomisi ilkesi gereğince, yargılamanın en az giderle, en kısa zamanla gerçekleşmesi ve boş yere davalar açılmasının önlenmesi esastır.

Bir dava ile halledilebilecek bir uyuşmazlığın, bir başka dava konusu olması usul ekonomisine uymamaktadır. 1948 tarihinde yürürlükte olan 1086 H.U.M.K.’nun 87. maddesinde düzenlenen müddeabihin ıslah yoluyla artırılamayacağına ilişkin hüküm 1999 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nce, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı, hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı gerekçelerine yer verilerek iptal edilmiştir.

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren H.M.K.’nun 30. maddesinde usul ekonomisi ilkesi yargılamaya hakim olan ilkeler içinde sayılmış hakime yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamayı bir yükümlülük olarak yüklemiştir.

Anayasa’nın 141/ son maddesinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu düzenlenmiştir.

Usul ekonomisi ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile de doğrudan ilgilidir. Türkiye 18 Mayıs 1954’de sözleşmeyi onaylamıştır.

Öncelikle tahkikatın ne zaman başlayıp bittiğinin netliğe kavuşturulması gerekir.

Tahkikat, tarafların duruşmaya çağrılmalarıyla başlayan, davaya konu ihtilafa ilişkin ileri sürülen tüm delillerin toplanmasıyla biten bir evredir. Aslında yargılamanın tamamına yakın bir bölümünü kapsadığını söylemek yanlış olmaz.

Yeni 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen ön inceleme aşamasından sonra tahkikat aşamasına geçilir.

Tahkikat aşaması, davaya konu ihtilafta doğru bir sonuca ulaşmak için mahkemece yapılan inceleme ve araştırma bölümüdür. Bu aşamada, hakim tarafların dayandıkları delillere göre şartları varsa tanık dinleyebilir, keşif yapabilir, bilirkişi incelemesi yaptırabilir, taraflardan açıklama isteyebilir, yemin icra ettirebilir.

Bu işlemler, yani tüm delillerin toplanması inceleme ve araştırma aşamasının sonunda mahkemece, hazır bulunan taraflardan tahkikata ilişkin beyanlarını alır ve tahkikatın bittiğini tefhim eder.

Tahkikat aşaması bu şekilde tamamlanıp sözlü yargılama aşamasına geçildikten sonra mahkemece taraflara son sözleri sorularak, hüküm verilir.

Mahkemece verilen hükmün, temyizi üzerine Yargıtay, inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı, yetersiz olduğu gerekçesiyle hükmü bozduğunda, bozma ilamına uyan mahkemece tahkikat aşamasına yeniden dönülecektir.

04.02.1959 tarihli 13/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, mahkemece verilen kararın Yargıtay’ca bozulması halinde, mahkemenin bozma kararına uyması ile davanın yeniden duruşma yani muhakeme yani tahkikat safhasına girmiş olacağı, duruşmanın yani tahkikatın bitmemiş olduğu belirtilmiştir.

Kanun koyucu, eğer isteseydi, gerek eski 1086 sayılı Kanun’da gerekse 6100 sayılı yeni Usul Yasası’nda bozma kararından sonra ıslahın mümkün olmadığına ilişkin bir düzenleme yapabilirdi. Her iki Yasada da , ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İçtihadı Birleştirme Kararı, 1086 sayılı Kanun yürürlükte olduğu dönemde kabul edilmiştir. 1 Ekim 2011 tarihinde H.M.K. yürürlüğe girmiştir. H.M.K.’da İçtihadı Birleştirme Kararı’nı ortadan kaldıracak bir düzenleme yoktur.

İçtihadı Birleştirme Kararında usul ve esas ayırımı yapılmaksızın, bozmadan sonra ıslahın mümkün olmayacağı kabul edilmiştir.

İçtihadı Birleştirme Kararları bağlayıcıdır. Uyma zorunluluğu vardır. Ancak yasa hükümleri de bağlayıcıdır ve yasalara uymak da zorunludur.

Bir yanda tahkikat bitinceye kadar ıslaha imkan tanıyan Yasa hükmü, diğer yanda usul ve esas ayrımı yapmaksızın, bozmadan sonra ıslahı yasaklayan İçtihadı Birleştirme Kararı.
Örneğin, usule yönelik yetkisizlik, görevsizlik, dava şartı yokluğundan ret kararlarının temyizi sonucu, Yargıtay kararı bozduğunda, bozmaya uyan mahkemece, tahkikata bozmadan sonra başlanacaktır.

Bu durumda, Yasa’da taraflara tanınan ıslah hakkı daha doğmadan ortadan kaldırılmış olmayacak mıdır? Böyle bir hal, yani hakkı doğmadan yasaklamak ağır bir hak ihlali oluşturmayacak mıdır?

Mahkemelerce esasa ilişkin verilen kararlar Yargıtay’ca tahkikatın yetersiz olduğu, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı gerekçesiyle bozulabilmektedir.
Bozmadan sonra bozmaya uygun olarak tahkikata devam edilmişse, bu aşamada ıslahın yapılamayacağını savunmak Yasa hükmüne açık bir aykırılık teşkil edecektir.
Şubat 1948 tarihli ve Şubat 1959 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları ile yasa hükmü birlikte değerlendirilerek, bozmadan sonra ıslahın, hangi hallerde mümkün olduğu belirlenmeli, uygulamada birliğin sağlanması gerekmektedir.

Usule ilişkin verilen kararda mahkemece tahkikata hiç başlanmamıştır. Verilen kararın bozulmasından sonra, bozma kararına uyulmasıyla, tahkikat başlayacaktır. Tahkikatın eksik yapıldığı gerekçesiyle hükmün, esastan bozulması halinde de, bozmaya uyulmakla, bozmadan sonra tahkikat yeniden başlayacaktır.

Bozmadan sonra ıslahın sınırlarını net ortaya koyacak şekilde; İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin; hak arama özgürlüğünü daraltmak ve sınırlamak değil, genişletmek ve kolaylaştırmak adına, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı Anayasa’nın 141/ son maddesi, H.M.K. 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi gereğince zorunlu olduğunu düşündüğümden, İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY :
Sayın çoğunluk 04/02/1948 tarih, E: 1944/10, K: 1948/3 sayılı İBK. uyarınca, bozma sonrası ıslah yapılamayacağına, ıslah edilen kısmın reddi gerektiğine temasla yerel mahkemenin kararını bozmuştur.

Islah doktrin ve uygulamada kısaca; davanın taraflarının karşı tarafın rıza ve muvafakati ile hakimin iznine bağlı olmadan (tahkikata tabi davalarda tahkikatın sona ermesine, tahkikata tabi olmayanlarda ise yargılamanın bitimine kadar) yargılama boyunca bir defa olmak üzere taraflarca yapılmış olan bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi (HMK 176 vd, HUMK 83 VD mad.) olarak tanımlanabilir.

1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu sırada Yüksek Yargıtay Büyük Genel kurulunca 04.02.1948 Tarih 1944/10 E. 1948/3 karar sayılı olarak verilen “Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra ıslahtan faydalanmanın mümkün olmayacağına” ilişkin İBK’da aşağıda belirtilen gerekçelerle değişiklik yapılarak usuli kazanılmış hakkın doğmadığı durumlarda Yargıtay Bozma kararı sonrasındada Islah Yapılabilmelidir.

Şöyleki;
2797 sayılı Yargıtay kanunun 45.maddesinde İçtihatların birleştirilmesinin usulü düzenlenmiştir. Mevcut bir İBK’nın değiştirilmesi ve kaldırılmasındaki usul aynı kanunun 45/3. maddesindeki gönderme ile İçtihatların birleştirilmesindeki usul olan 45/1.fıkranın uygulanacağı belirtilmekle zaman içinde mevzuat ,toplumsal ilişkiler hukuki yorumlardaki değişmeler nedeniyle mevcut İBK’nın da değiştirilebileceği öngörülmüş olup Yargıtay Büyük Genel Kurulunca da bu şekilde daha önceki yıllarda İBK’nın değiştirilmesine ihtiyaç duyulduğundan değişiklik yapılmıştır.

6100 sayılı kanuna göre Hukuk Yargılamasının 5 safhada yapılması (dilekçeler teatisi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm) öngörülmüş olup ıslah; davacı için cevaba cevap, davalı için 2. cevap dilekçesinin verilmesi sonrasında (ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz gelmediğinde diğer gelen taraf için ön inceleme duruşması sonunda) başlayıp tahkikat safhasının sona ermesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. (HMK 177/1 md.)

Buna göre HMK’da ıslahın Yargıtay temyiz incelemesi (bozma kararı) öncesinde yapılması şart kılınmadığı gibi bozma kararı sonrasında özellikle tahkikat safhasının devam ettiği-tamamlanmadığı-aşamada da-delillerin toplandığı veya toplanmaya devam edildiği hallerde ıslahın yapılamayacağına ilişkin getirilen bir yasak yoktur.

Kanunun getirmediği Islah yapma hak ve yetkisinde yasak halini biz uygulayıcıların- bozma sonrasında tahkikatın devam ettiğinde şüphe bulunmayan haller olan eksik deliller toplansa da, tahkikat devam etse de Islah yapılamaz şeklindeki düşünce-ıslahın yapılma safhasının kanunda bozma ile sınrlanmadığı tahkikatın (delil toplanmasının) devam ettiği sürece yapılmasına imkan verdiği taraflara kanunla tanınmış olan “ıslah yapma hak ve yetkisinin” İBK ile yasak getirilmesi olur.

Yargılama Usulünde Tahkikat safhası; davanın açılması ve dilekçelerin teatisi safhası sonrasındaki ön inceleme duruşmasını müteakiben başlayıp, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile bunların ispatı için gösterilen delillerin (keşif, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi ve yemin gibi kanıtların) toplanması ve incelemesi safhasıdır.

Delillerin toplanması ve incelemesi bitince tahkikat safhası sona ermiş olur. Bundan sonra sözlü muhakeme safhasına geçilip en sonunda da hüküm verilir.

1948 Tarihli “Bozma sonrasında ıslah yapılamaz” şeklinde özetlenebilen İBK o tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nun yürürlüğe girmesinden sonraki 21 yıllık uygulama sonrasına aittir. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesinin 1999 yılındaki 1086 sayılı HUMK’un 87/son cümlesinde “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” şeklindeki ıslahın uygulamasını daraltan kanundaki düzenleme “Kısmi dava olarak açılan davalarda başlangıçta dava konusu edilmeyen kısım bakımından Islah yapılmasına engel olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ile Yargılamadaki Usul Ekonomisi İlkesine aykırı görülerek iptaline” karar verilmesi sonrasında Islah kurumu uygulamada EK DAVAYA BİR alternatif olarak ISLAH İŞLEMİ pratiklik kazanmış Usul ekonomisi ilkesine uygun olarak daha çok başvurulan bir yol olmuştur.

1948 tarihli kısıtlayıcı İBK sonrasındaki tarihsel süreçte yürürlükte olan 1924 Anayasası kaldırılmış 1961 tarihli anayasa yürürlüğe girmiş ve daha sonra bu Anayasada kaldırılarak 1982 tarihli anayasa kabul edilerek yürürlüğe girdiği gibi 1927 tarihli HUMK kaldırılarak 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiş, Avrupa İnsan hakları sözleşmesi TBMM tarafından onaylanarak iç hukukun bir parçası haline gelerek Ek protokol 6.madde ile Adil Yargılanma İlkesi kabul edilmiştir.

1086 sayılı HUMK hükümleri genelde yazılı yargılama usulünün uygulandığı heyet (toplu) mahkemeler esas alınarak düzenlemeler getirdiği halde HMK ise mahkemeler tek hakimli olarak kabulü ile düzenleme yapmış, heyet mahkemeler ayrıca düzenlenmiştir. (HMK 185. md Toplu mahkemelerde tahkikatın nasıl ve kim tarafından yapılacağı ve sona erme şekli düzenlenmiş) Bu nedenle ıslah müessesinin yapılmasında süre sınırı her iki kanunda tahkikat safhasının tamamlanması olmasına rağmen önceki ve sonraki usul kanunlarında tahkikat safhasının başlangıcı ve tamamlanması aynı değildir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK öncesinde uygulanan 1927 tarihli HUMK’un 84.maddesinde ıslahın Tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın bitimine kadar yapılacağı düzenlenmiş olup tahkikatın ise Layihaların verilmesi sonrası başlayacağı tahkikat bitiminin ise 375. maddesine göre (HUMK’da Asliye Mahkemelerinin Toplu yani heyet mahkemeleri olarak çalışması öngörüldüğünden) tahkikat hakiminin taraflara en son diyeceklerini bildirmeleri için süre verip bu süre sonunda üye hakimin tahkikatın bittiğini tefhim ederek dava dosyasını dilekçeler ve delillerle birlikte son diyeceklerinin açıklandığı verilmişse dilekçelerle mahkeme reisine verilmesi ile Tahkikatın Biteceği Sözlü yargılama ve hüküm safhasına geçileceği belirtilmiştir.

6100 sayılı kanunda ise 177/1 .maddesinde ıslahın “Tahkikatın tamamlanmasına kadar yapılacağı” bertilmiş, tahkikatın ise Ön inceleme duruşması sonrasında başlayacağı ve aynı kanunun 184.maddesine göre, tarafların iddia ve savunmalarına göre tüm delillerin toplanıp toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verilip; tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığının görülmesi halinde, tahkikatın bittiğinin taraflara tefhimi ile sona erecektir.

Görüldüğü üzere eski ve yeni usul kanunda yargılamadaki “Tahkikat” safhasının başlangıcı ve sona erme düzenlenmesi bakımından önemli bir fark yok veya hiç bir fark yok demek mümkün değildir.

Bununla birlikte 1948 Tarihli İBK ile -Bozma sonrası ıslah yapılamaz denildiğinde;
6100 sayılı HMK’ya göre dilekçelerin teatisi safhası sonrası 145.mad. göre dosya üzerinde ÖN İNCELEME yapılması sırasında yani henüz tahkikat (delil toplama ) safhasına hiç başlanmadığı hallerde; görevsizlik, yetkisizlik ve husumet yokluğu gibi usuli kararlar verildiği hallerde bu kararın Yargıtay tarafından bozulması halinde bu kararı veren mahkemece daha önce hiç başlanılmayan tahkikat işlemlerinin yapılması gerekecek bu meyanda delil toplama ve değerlendirme gibi TAHKİKAT işlemleri gerçekleştirilecek ve bu safhada 1948 tarihli İBK katı şekilde uygulanması halinde artık taraflar bozma sonrasında da tahkikat işlemleri yapıldığı ve tahkikata devam edildiği halde ve kanunda Bozma sonrası- tahkikatın devamı halinde-ıslah yapma yasağı bulunmamasına rağmen ISLAH yapılamayacak; ancak bu görevsizlik, yetkisizlik gibi nedenlerle verilen usuli kararlar onanıp dosya yeni görevli ve yetkili mahkemeye gönderildiğinde ise HMK’da ve İBK’da onama kararı sonrası için dosyaya yeni bakan mahkeme bakımından ıslah yapma yasağı bulunmadığından Tahkikat yeni görevli mahkemede devam ettiği sürece ise ISLAH yapılabilecektir.

Bu durum ise aynı nitelikte olan davalar bakımından verilen kararlar Usuli karar olduğu halde temyizdeki Onama veya bozma durumuna göre bağlanan sonuçlar bakımından adaletsizlik doğurup kendi içinde çelişki meydana getirecektir.

Yani bozma öncesinde hiçbir delil toplanmadan ön inceleme safhasında dava şartı yokluğu (görev yetki husumet ve hukuki yarar yokluğu gibi) nedeniyle verilen usuli kararlar sonrasında bozma yapıldığında dava konu edilen talep artırılmak istenildiğinde Anayasa mahkemesinin iptal kararı ile geçerlilik kazandırdığı ıslah müessesi fonksiyonel olmayacak ıslah yapılamayacak Anayasanın 141.maddesindeki “usul ekonomisi ilkesi” ile AİHS’nin Adil Yargılanma hükmüne aykırı olacak şekilde ayrı bir ek dava açılmak zorunda kalınarak uygulama yapılması gerekecektir.

HMK göre bozma sonrasında da tahkikat devam ettiği (delillerin toplanmaya devam edildiği) halde sırf 1948 tarihli İBK var diye taraflara Ek dava açma külfeti yüklenecek bu ek davada harç ve delil avansı, yargılama gideri yatırma gibi maddi külfet getireceği gibi dilekçeler safhası, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm safhasının geçmesi beklenip (ki en az 6 ay sürecektir kısmi davada bu açılan ek davanın birleştirilmesi bekletici sorun yapılarak) Birleştirme kararı ile daha önce açılan kısmi dava ile birleştirilebilecek, bu durum ise Anayasal ilke olan Yargılamanın hızlı ve ekonomikliği ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Bu anlatımı somutlaştırdığımızda; Asliye Hukukta açılan bir davanın Aile Mahkemesinin görevinde olması nedeniyle henüz tahkikat aşamasına (yani henüz deliller toplanmaya başlanmadan) geçilmeden dosya üzerinde ön inceleme yapılarak (duruşmada yapılmadan) görevsizlik kararı verildiğini kabul ettiğimizde mahkemece Görevsizlik nedeniyle usulden verilen red kararı onandığında dosya görevli Aile mahkemesine gittiğinde İBK da ve yasada onama sonrası ıslah yapılması bakımından yasak getirilmediğinden Aile Mahkemesinde ki yargılama sırasında ıslah yapılabilecek, ancak görevsizlik nedeniyle verilen usulden red kararının bozulması ve davaya yine aynı kararı veren Asliye hukuk mahkemesinde devamı halinde ise bozma sonrasında tahkikata yeni başlanıp delil toplandığı halde 1948 tarihli İBK nedeniyle ıslah yapılamayacaktır.

Bu örneğe göre aynı durumda olan-bozma halinde ve onama halinde-dosyanın gönderildiği mahkemelerde tahkikat safhası yeni başladığı halde iki mahkemede de tahkikat dediğimiz delil toplama ve değerlendirme safhası olan safhalar aynı olmasına rağmen ıslah yapılabilme bakımından uygulama farklılığı ortaya çıkacaktır.

Bu durumda aynı durumdaki dosyalar arasında onama ve bozma kararlarına göre ve kanunda ıslah için getirilen tek sınır olan tahkikatın tamamlanması iken bozma sonrası için ıslahın yasaklanması suretiyle tahkikatın tamamlanmasına kadar ıslah yapma hak ve yetkisi kanunun tarafından taraflara tanındığı halde 1948 tarihli İBK ile kaldırılmış olması ile uygulamada doğan bu çelişki nasıl izah edilebilir?

Zaman içinde ihtiyaç hasıl olması halinde Anayasalar, kanunlar ve mevzuat değişebildiği halde hukuk kurallarının olaylara yorum yolu ile uygulanması olan Yargı içtihatlarının (İBK) değişmezliğini kabul etmek veya bu değişikliği çok katı kurallara bağlamak hukuk sisteminin ve toplumsal gelişiminin hızlı olduğu hallerde Yargısal uygulamanın toplumun ihtiyaçlarının gerisinde kalmasına sebebiyet verecektir.

Önceki İBK’dan beri aradan geçen yaklaşık 70 yıllık sürede toplumu oluşturan kişiler arasındaki ekonomik, sosyal ve hukuksal ilişkilerinde, zaman içinde meydana gelen değişiklikler ile Anayasa mahkemesinin kısmi davalardaki Islah yasağını kaldırarak kısmi olarak açılan davalardaki ıslahın yapılmasının önünü açıp ek davaya alternatif olarak ıslahı gündeme getirmesi ile iptal kararı sonrası Yargıtaydaki 23.Hukuk Dairesinden en azından 15.Hukuk Dairesinin ve HGK’nun uygulamaları bakımından Yargıtayın bazı bozma kararları sonrasında da tahkikat safhasının-yani delil toplamanın-devam ettiği hallerden olan eksik tahkikat nedeniyle veya Usule ilişkin (görev, yetki, husumet gibi) verilen kararlar sonrasındaki bozma hallerinde 1959 tarihli İBK’nın “usule ilişkin ret kararlarının bozulmasına karar verilmesi sonrasında da tahkikat safhası devam eder” şeklinde olan karar gerekçesi dayanak alınmak suretiyle bozma sonrasındada ıslah yapılabileceği şeklinde kararlar verilmesinde ihtiyaç duyulmuş zorunluluk hissedilmiş kararlar verilmiş ve verilmektedir.

1948 tarihli İBK’nın varlığına rağmen tamamen 1961 Anayasası sonrasında Anayasalarımıza giren 6100 Sayılı HMK’da düzenlenen “USUL EKONOMİSİ İLKESİ” gereğince İHTİYAÇ duyulduğu için’ zorlama ile de olsa yasadaki düzenleme dikkate alınarak sırf usule ilişkin kararlarda bozma sonrası tahkikat (delil toplama) devam ettiğinden ISLAH yapılması yaygın bir hal alarak kabul edilmiştir.

Yüksek Yargıtay’ın 23.Hukuk Dairesinden 15.Hukuk Dairesinin ve HGK’nun usule ilişkin kararlarda Bozma sonrasında 1948 yılındaki yasaklayıcı İBK’nın 1958 yılındaki İBK nın gerekçesindeki bir cümle dayanak gösterilmek suretiyle yani “Tahkikat safhasının bozma kararı sonrasında da devam ettiği hallerde” Yargıtay bozma karan sonrasında Islahın mümkün olduğu şeklinde karar verme ihtiyacı duymaları bile bu 1948 tarihli İBK’da değişen mevzuat, toplum yapısı, sosyal ve ekonomik ilişkiler ile hukuksal işlem ve düşünceler nedeniyle İBK’da değişiklik yapmaya ihtiyaç olduğunu açıkça göstermektedir.

Şu anda bu 1948 tarihli İBK’nın değişikliğine gerek yok demek bu kadar Hukuk Dairesi ve HGK uygulaması ile kararlarının verilmesindeki zorunluluğu hukuksal ve toplumsal dinamikleri, değişim ihtiyacını görmezden gelmektir.

Tabiki zaman içinde toplumsal kurallarda ve yorumlamada değişiklikler olabilir ve bu durumlarda yargısal yorum ve içtihatlarda değişiklik yapılabilir. Bizden önceki büyüklerimiz, ustalarımız bu kurumu veya eski düzenlemeleri yorumlayıp (o tarihte kısmi dava sonrasında dava değerinde ıslah yapılması da mümkün olmadığından) 948 tarihli İBK’nı vermişlerdir.

Tekrar bu konuda içtihat değişikliği yapmaya gerek yok demek Anayasa mahkemesinin iptal kararı ve 6100 sayılı kanundaki değişiklik sonrası Anayasanın 141. Maddesinde de yerini bulan Hukuk devleti ve Usul Ekonomisi İlkesine aykırılık oluşturacak 1948 tarihli İBK nı değişmez yani bir tabu haline getirecektir.

Anayasanın 141,maddesinde “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir şeklindeki düzenleme ile 6100 Sayılı HMK 26. maddesinde Taleple Bağlılık, 30.maddesinde Usul Ekonomisi ve 31.maddesinde ise Hakimin davayı aydınlatma ödevi ve ilkeleri düzenlenmiş olup bu ilkelerin getiriliş amacı yargılamaların adil, hakkaniyete uygun ve makul süre içinde en az giderle ve düzenli bir biçimde yürütülüp sonuçlandırılması ve hukuki gerçekliğe ulaşılması amaçlanmıştır.

1948 Tarihli İBK da değişiklik yapılmaması halinde Anayasa Mahkemesinin ıslahı pratik hale getirip uygulanabilir kılan EK DAVA AÇILMASINA İHTİYAÇ BIRAKMAYAN iptal kararı sonrasında 1959 tarihli İBK’nın gerekçesinin dayanak alınmak suretiyle Usule ilişkin Kararların Bozulması sonrasında zorunluluktan ve yasada engelleyici hal bulunmadığından dolayı Islaha cevaz veren HGK ve dairelerin karar ve uygulamaları havada kalacaktır.

Konuya doktrin persfektifınden baktığımızda da 1948 yılı sonrasında bu İBK eleştirilmiş (SAİM ÜSTÜNDAG MEDENİ YARGILAMA HUKUKU s.537,İLHAN POSTACIOĞLU Medeni Usul hukuku S.375, Necip Bilge Medeni Yargılama hukuku S.318)” ve Mahkemece esasa girişilmemiş olmak ve bütün dava safahatı içerisinde birden fazla yapılmamış olmak kaydıyla ilk hükmün Usuli nedenlerle verilmiş olması ve bozma üzerine (bozma sonrasında) esasa girişilen (tahkikatın devam ettiği) aşamalarda yargılama bitinceye kadar ıslah yapılabileceği” belirtilmiştir. (Prof Dr Ejder YILMAZ MEDENİ YARGILAMA HUKUKUNDA ISLAH 2013 baskı s. 517)

Yargıtay’ın en önemli görevi görevine giren konularda bütün yurtta hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanmasını sağlamak olup ülkede içtihat birliğini tesis etmektir. Mahkemelerin ve Yargıtay Dairelerinin benzer olaylar karşısında farklı kararlar vermesi Any.10. Mad eşitlik ilkesini zedeler, adalet duygusunu incitir. Üst mahkeme olarak Yargıtay dairelerinin kendi arasında veya hukuk genel kurulunun kararlan arasındaki İçtihat uyuşmazlıklarının içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerekir.

1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu sırada Yüksek Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 04.02.1948 Tarih 1944/10 E.-1948/3 Karar sayılı olarak verilen Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra ıslahtan faydalanmanın mümkün olmayacağına ilişkin İBK’nın aradan geçen 70 yıllık sürede Anayasa, yasalar, toplumsal, ekonomik ilişkiler ile hukuksal işlem ve kurumlar ve değer yargılarındaki değişmelerinde dikkate alınarak usule ilişkin verilen kararların bozulması sonrasında esasa girilen durumlarda tahkikat (delil toplama ve değerlendirme) safhası devam ettiğinden bu hallerde ıslahın yapılabilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan HMKnun I77.maddesine, toplumsal ve hukuksal gerçeklikle uyuşmayan 1948 tarihli İBK’nın da bu şekilde değişikliğe gidilmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle Sayın çoğunluğun 04/02/1948 tarih, E: 1944/10, K: 1948/3 sayılı İBK’da değişiklik yapılmasına gerek olmadığı hakkındaki görüşüne katılmıyoruz. 12/05/2016

KARŞI OY :

l.Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları (İBK)

1.1 Yargıtay İBK’nın Niteliği
Hukuk Muhakemesinde adliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerinin son inceleme mercii, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu (YK) 1 e göre Yargıtay’dır. Ayrıca adli yargı yolunda içtihat birliğini sağlamak, YK 15/2-a gereği Yargıtay’ın görevidir. Bu görev de aynı Kanun 16/5 e göre, içtihatların birleştirilmesi kararıyla (İBK) yerine getirilmektedir.
Yargıtay İBK, YK 45 gereği ” benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını. Dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. ” Yerleşik içtihatlarda belirtildiği gibi, İBK konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle açıklayıcı ve sonuçları ile bağlayıcıdır. Buna göre, İBK’nın norm olarak uyulması mecburi olan bölümü, sonuç kısmıdır.

1.2 Yargıtay İBK Çıkarılması, Kaldırılması ve Değiştirilmesi
YK 45/1 gereği, belirli bir konu hakkında Yargıtay daireleri veya genel kurullarının 1/ kendi içtihatları arasında çelişki veya istikrarsızlık varsa yahut 2) aynı konu hakkında bir daire veya genel kurul ile diğer(ler)i arasında içtihat farklılığı olursa, Birinci Başkan kurum içi istek yahut “diğer merci veya kişilerin” talebi üzerine ya da re’sen içtihatların birleştirilmesini, ilgili kuruldan ister.

YK 45/3 e göre İBK değiştirilmesi veya kaldırılması da aynı usule tabidir.
Burada şu husus önemle belirtilmedir. Toplumun huzur ve refahı için hukuk uygulamalarında istikrar ve güvenin önemi tartışımasızdır. Ancak hukuk kuralları da canlı bir organizma gibi sürekli gelişmekte, büyümekte, değişmekte, hatta ölmekte; yerine yeni kurallar getirilmekte veya eskisi günün ihtiyaçlarına göre güncellenmektedir. Bu da eşyanın tabiatı gereğidir. Zira hukuk kuralları, toplu halde yaşamak zorunda olan insanların, aralarında ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek içindir.

Akıl ve iradenin gereği ve sonucu olarak, insanlık sürekli mükemmellik istikametinde seyir halindedir. Bunun zorunlu sonucu. İnsanlar arasındaki ilişkiler hakkındaki arazların ve usullerin zamanla gelişmesi ve dolayısı ile değişmesidir. Hukuk da, toplumdaki ilişkileri düzenlediğine göre mecburen bu değişime ve gelişime ayak uyduracaktır. Bunun açık örneği kanunlarda görülmektedir. İki asır öncesi itibariyle pek çok devletin ” Medeni Kanun” adı altında tek bir kanunu vardı. Zaman zorladığından arkasından ” Borçlar Kanunu” müstakil bir norm olarak düzenlendi. Bunu “Ticaret Kanunu” izledi. Bu da yetersiz kalınca çekler hakkında ayrı kanun, kredi kartları hakkında başka bir kanun çıkarılması zaruret halini aldı ve çıkarılarak yürürlüğe koyuldu. Bu gelişme ve ihtisaslaşma ila nihaye devam edecektir. Bazen de belirli bir normun, zaman içerisinde toplumun kültürüne ve günün ihtiyaçlarına göre değiştirilmesi veya güncellenmesi de söz konusu olmaktadır.

Bu nedenledir ki müzakereler sırasında dile getirilen “İBK’nın kanunlardaki boşluğu doldurduğu, kanun gibi bağlayıcı olduğu, uzun müzakerelerden sonra üretildiği, esasen hepsi doğru olan içtihatlar arasında en doğru olanının tercih edilmesini ifade ettiği, bu yüzden sıklıkla ve ulu orta değiştirilmesinin doğru olmadığı” yönündeki görüşler isabetli değildir.
Çünkü raportör üye Mustafa Ateş’in tespitlerine ve rapora ekli içtihatlara göre 23 hukuk dairesinden 14 ünün fiilen İBK’nı uygulamaması açık ve zaruruet derecesindeki ihtiyacı ispatlamaktadır. Bu konuda “uygulamayan daireler uygıılasın, İBK sonuç kısmında belirtildiği gibi, bozmadan sonra hiçbir surette ıslahı kabul etmesi” şeklindeki itiraz da yerinde değildir. Zira aşağıda izah edileceği üzere esasen İBK baştan itibaren kanuna aykırı ve hatalıdır.

2.1948 Tarih ve 10/3 Sayılı İBK
Mahkemeler ile Yargıtay daire veya genel kurulların açısından uyulması zorunlu olan T:04.02.1948 ve E: 1944/10, K: 1948/3 sayılı İBK’nın sonuç bölümü aynen şöyledir: ” Sonuç: Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 84. Maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye karar yapılabilip Yargıtay’ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olmayacağına mevcudun üçte ikiye aşan oyçokluğu ile 04.02.1948 tarihinde karar verildi.”
Alıntı yapılan metinden de açıkça anlaşıldığı gibi bozmadan sonra hiçbir istisna getirilmeksizin ıslah yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Oysa yukarıdaki değinildiği gibi hukuk dairelerinin büyük çoğunluğu ve Hukuk Genel Kurulu “bozma usule ilişkinse” İBK’nı uygulamamaktadır.

3. Öıı Sorun Meselesi
İBK müzakeresi için başlangıçta “aynı konuda mevcut bir İBK’nın çarlığı karşısında içtihatların birleştirilmesine karar verilip verilemeyeceği” ön sorun olarak gündeme alınmıştır.
Evvela ön sorun, ifade tarzı açısından sorunludur. Eğer kastedilen ” bir konuda İBK varken yenisini çıkarmaya gerek var mıdır? Şeklinde ise, cevap aşikardır; dolayısı ile bunun ön sorun yapılması abestir. Yok eğer kast edilen “İBK olmasına rağmen aykırı içtihatlar verilmektedir, değiştirilmesi gerekli midir” şeklinde ise, bu soru ön sorun değildir, işin esasına ilişkindir. Bu kez, bunun ön sorun olarak gündeme alınması doğru değildir.

Müzakereler sonrası ön sorun olarak “1948 tarihli İBK değiştirilsin/değiştirilmesin” şeklinde yapılan oylama sonucu, üçüncü turda “değiştirilmesin” görüşü salt çoğunlukla kabul edilmiştir. Buna göre işin esası ön sorun olarak halledilmiştir. Müzakere usul ve yöntemindeki isabetsizlik ortadır.

4. Konuya ilişkin Muhakeme Kavramları

4.1 Islah
Islah yargılama sırasında taraflara yaptıkları usul işlemini bir kereye mahsus düzeltme veya değiştirme hakkı veren bir usul müessesesidir. (HMK 176-182/HUMK 83-90). Karşı tarafın muvafakati gerekmediği gibi usuli kazanılmış hakkın da istisnasıdır. Örneğin davalı, süresinde zamanaşımı definde bulunmayarak davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakka rağmen sonradan cevabını ıslah etmek suretiyle zamanaşımı savunmasını ileri sürebilir (HMK 176 gerekçesi). Ancak hur usuli kazanılmış hakkın ıslaha bertaraf edilmesi de mümkün değildir.
Islah, HMKna göre “tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” (HMK177/1). HUMK’na göre ise “tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabilir” (HUMK 84)
Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir (HMK 176/2, HUMK 83)

4.2 Tahkikat
Yargılama faaliyeti dava dilekçesiyle başlayıp kararın kesinleşmesi ile biten ve biribirine bağlı basamaklar halinde veya bir silsilenin halkaları şeklinde devam eden bir süreçtir. Sürecin ilk basamak veya halka ile başlayıp sıralı sistemle birbirini takip ederek son basamak veya halkaya kadar devam etmesi zorunludur.
HMK’na göre yargılama birbirleriyle bağlantılı veya birbirini takip eden dört bölümden oluşmaktadır. l) Lahiyaları teatisi veya dilekçeler safhası 2) Ön inceleme, 3) Tahkikat, 4) Sözlü Yargılama ve hüküm.
Tahkikat HMK’da yazılı yargılama usulü için üçüncü kısmın beşinci bölümünde düzenlenmiştir. (HMK 147-183) HUMK da ise İkinci Babın Dördüncü Faslı, 213-221 arası, Tahkikata ayrılmıştır. Aslında ispat ve delillere ilişkin dördüncü kısım da (HMK 187-293) niteliği gereği tahkikata ilişkindir. Aynı şekilde HUMK 222-374 arası da. Çünkü tahkikat yargılamada, ön incelemede çerçeveye alınıp sabitlenen uyuşmazlık hakkında, tarafların delillerin incelenip tahlil, müzakere ve münazarasının yapıldığı safhadır.

4.3 Hukuk Muhakemesinde Bozmadan Sonraki Yargılamanın Nitelendirilmesi
Bozma ile birlikte, bozulan mahkeme hükmü ortadan kaldırılmaktadır. Diğer bir deyişle kararın bozulan kısımları artık yok hükmündedir. Bozulan kısımların bozma doğrultusunda tekrar yapılması gerekmektedir. Nitekim 2004 sayılı İİK 40 gereği, icra ve infaz edilen yerel mahkeme kararı, bozma sonrası geri sarılır ve “ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen icra tamamen veya kısmen eski haline iade olunur.”

Bu durumda, bozma sonrası yargılamanın hangi safhasına dönüleceğinin tespiti, yine bozma ilamının içeriğine göre belirlenecektir. Örneğin davacıya yapılan tebligatın usulsüzlüğü dolayısıyla davalının cevap ve savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle karar bozulmuşsa, yargılama layihalar teatisine dönecektir. Bozma nedeniyle ön inceleme duruşması tekrarlanacaksa, yargılama ön inceleme duruşmasına kadar geri sarılacaktır. Keza, tahkikat safhasındaki eksiklikler, örneğin keşif veya bilirkişi raporundaki noksanlıklar, eksik inceleme, tanıkların dinlenmesi gibi nedenlerle bozma yapılmışsa, muhakeme tahkikat safhasına dönecek ve hatalı yahut eksik işlemler tekrarlanacaktır.
Buna karşılık, “toplanan delillere göre davanın kabulü gerekirdi, reddi doğru değildir” gerekçesiyle karar bozulmuşsa, sözlü yargılamanın tekrarlanması yeterlidir, daha geriye gitmeye gerek yoktur, doğru da olmayacaktır.

5. Somut Olguda Talebin Tahlili
Müzakere konusu olguda, yerel mahkeme kararının Yargıtay tarafından bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama safhasında ıslah yapılıp yapılamayacağı tartışılmaktadır.
HMK’da ıslahın açıkça tahkikatın sonuna kadar yapılabileceği, HUMK da ise tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bozma sonrası muhakemenin hangi noktaya kadar geri sarılacağının belirlenmesi yeterlidir. Buna göre, bozma üzerine muhakeme, sözlü yargılamanın başlangıcından önceki bir noktaya dönmüşse ıslah mümkündür. Diğer bir deyişle bozma sonrası yeniden yargılama yapan hakimin, tahkikatın bittiğini bildirdiği ana kadar (HMK 184/2, HUMK 375) ıslah yapılabilir. Görüldüğü gibi, aslında kanunun lafzında ve sözünde bile bir tereddüt yoktur. Binaenaleyh aslında İBK çıkarılmasına da gerek yoktu. İhtiyaç olmadan çıkarılan İBKnın sonuç bölümü de, anılan açık kanun hükmüne aykırı olmuştur.

Diğer taraftan İBK’na ihtiyaç olduğu varsayılsa dahi, 1948 tarihli İBK hatalıdır. İBK’nın gerekçesi özet olarak iki sebebe dayandırılmıştır: l)bozmadan sonra ıslahın kabulü halinde, usuli kazanılmış haklar ihlal edilir ve 2) bozma sonrası ıslah kabul edilecek olursa davalar gereksiz yere uzar.

Gerekçe sırasıyla irdelenirse: Evvela yukarıda değinildiği gibi, ıslah usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır. Örneğin cevap dilekçesinin ıslahı ile zamanaşımı definde bulunmak böyledir. Hiçbir istisna da ayrık tutulmadığına göre bu gerekçe hukuki dayanaktan yoksundur. Islah için belki, bozma ve bozmaya uyulmakla oluşan usuli kazanılmış hakların ıslahla bertaraf edilmeyeceği kabul edilebilir. Mesela, tapu iptal ve tescil davasında ” davanın reddi gerekirken ….”gerekçesiyle bozma üzerine, yerel mahkemenin bozmaya uymasından sonra, davacının “ben davamı ıslah ediyorum, davamı tazminata çeviriyorum, tapu iptal ve tescil talebimi değiştiriyorum” şeklinde ıslah yapmasının engellenmesi tartışılabilir.

İkinci gerekçe de hukuki olmadığı gibi, maddi yönden gerçek de değildir. Her şeyden önce “yargılamanın uzaması” hakkın ihlaline gerekçe yapılamaz. Hak hıza feda edilemez.
Elbette ki, “usul ekonomisi” ve “hızlı adalet” evrensel ilkelerdendir. Fakat şurası da unutulmamalıdır; Belirtilen ilkeler usul kurallarıdır. Usulün varlık nedeni de esasa hizmet etmektir. Usul kuralları, en hızlı, en kolay ve en ucuz şekilde, hakkın hak edenin eline verilmesi ve hakkın yerine ulaşması için gerekli araçları ve yöntemleri belirlemektedir. Dolayısıyla usul kuralları, varlık nedenini ortadan kaldıracak şekilde kullanılamayacağı gibi, bu şekilde de yorumlanamaz. Diğer bir deyişle ” usul esastan önce gelir ve fakat esas usule feda edilemez” yahut “esas usule boğdurulamaz”

“ıslah nedeniyle yargılamanın uzaması” iddiası gerçekçi değildir. Zira özellikle ıslahla müddeabihin arttırılabilme imkanı sağlandıktan sonra, çok büyük oranda ıslah alacak ve tazminat davalarında sonuç talebinin artırılmasında kullanılmaktadır. Bu türden davalarda ıslah da genellikle sonuç talep hakkında bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasından sonra yapılmaktadır. Bu yöntemin de yargılamayı gereksiz yere uzatmadığı aşikardır.

“ıslah yerine ek dava açılsın” gerekçesi de hukuki dayanaktan yoksundur. Zira kanunun açıkça verdiği yetkinin engellenmesi söz konusu olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar nedeniyle 1948 tarihli İBK’nın gerekçeleri hatalıdır. Dolayısıyla varılan sonuçta doğru değildir. Islah hakkında kanunun verdiği “tahkikatın sonuna kadar” yapılabilme hak ve yetkisi varken, İBK “bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı” hükmünü getirerek açıkça kanuna aykırı bir sonuca ulaşmıştır. Oysa yapılması gereken, bozma ve bozmaya uyulmakla geri dönülen noktayı tespit, bunun sözlü yargılamadan önceki bir yer olması halinde ıslaha yol vermek olmalıydı.

Kanunla İBK’nın çatışması halinde şüphesiz kanunun önceliği vardır.

Bu arada, müzekereler sırasında dile getirilen “İBK iki doğrudan birinin tercihidir” yahut “bu gün ileri sürülen bütün fikirler 1948 de tartışılmış ve büyüklerimiz bir karar vermiş, değişmesini gerektirecek sebep yoktur” şeklindeki itirazın da doğru olmadığı anlaşılmaktadır. Zira 1948 tarihli İBK doğumundan itibaren sakattır.

Nitekim raportör üye Mustafa ATEŞ in tespitlerine göre, öğretide 1948 tarihli İBK’nın içerik ve sonuç olarak hatalı olduğu hususunda görüş birliği vardır.

Müzakereler sırasında dile getirilen bir başka hususta “bozmadan sonra ıslahın kabulü halinde davalının sürekli baskı ve tehdit altında tutulmasının ” kabul edilemeyeceğine dair görüştür. Açıklanan nedenlerin yanı sıra meselenin şu yönüne de dikkat çekmek isterim: Islah büyük oranda davacılar, diğer bir deyişle mağdurlar yani hak sahipleri tarafından yapılmaktadır. Yoruma ihtiyaç olduğu farz edilse bile, tercih söz konusu olan bir durumda hakkı ihlal eden yerine hak sahibi lehine tavır alınmalı ve yorum yapılmalıdır. Böylece tam anlamıyla hakkın yerini bulması sağlanmış olacaktır. Davalının uzun süre baskı altında kalmasına karşılık, esas davacı uzun süre hakkına kavuşmanın hasretini yaşamaktadır. Üstelik çoğu zaman bunda hiçbir kusuru da yoktur. Yargılama sonuna dava reddedilecekse zaten davalının bir kaybı ve dolayısıyla sorun da yoktur.

6. Sonuç
Yukarıda açıklanan nedenlerle, T:04.02.1948 ve E: 1944/10, K: 1948/3 sayılı İBK’nın kaldırılması, en azından sonuç kısmının ” bozma ilamına uyulmakla oluşan usuli kazanılmış haklar ıslahla bertaraf edilemez” şeklinde değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum. 06/05/2016

KARŞI OY :

Yargıtay’ın “bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına dair İBK’ına;
1-Zaten tüm yargılama süreci boyunca taraflarca ancak bir kereye mahsus kullanılabilecek olan “ıslah” hakkının, bir kere bile kullanılamayacak sonuç yaratması, bu sonucun da Anayasa m.36 ve 14 hükümlerinde bulunan ” hak arama özgürlüğünün” özünü zedeleyecek nitelikte olması;
2-Keza bu İBK’ndaki sonucu destekleyecek hiçbir mevzuat hükmünün bulunmaması;
3-Ayrıca tarafların hatalarını “ıslah” yoluyla düzeltme hakkı tanımadan verilecek mahkeme kararlarının adil sonuçlar yaratmayacağı sebebiyle katılmıyorum.

KARŞI OY :

1948 tarihindeki Yargıtay Tevhidi İçtihat Heyeti, 04.02.1948 tarihli 10/3 sayılı içtihadıyla;
“Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanı veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 84’ncü maddesinin açık hükmü dairesinde, tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip, Yargıtay’ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olmadığına” üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar vermiştir. Karar; iki temel gerekçeye dayanmaktadır. Birincisi; “bu yolun, hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonraki safhalara da şümulünün kabul edilmesi, bozma kararıyla kazanılan hakları ihlal edebilecektir.” İkincisi; “tamamen ıslah suretiyle davanın değiştirilmesi hallerinde de işin sonuçlanması gecikecek, bu suretle bu müesseseden beklenilen gayeye ve çabukluk esaslarına aykırı düşecektir.” Karar; bir davanın tahkikat ve yargılaması sonunda verilmiş olan hüküm Yargıtay’ca bozulduktan sonra da tarafların ıslah isteminde bulunmalarına usul hükümlerinin cevaz verip vermediği hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 3.11.1934 tarihli 2473/3316 sayılı kararıyla, Dördüncü Hukuk Dairesinin 26.11.1943 tarihli 4549/3301 sayılı kararları arasında meydana gelen aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözülmesi için alınmıştır. Karar, bozmadan sonra (içeriğine bakmaksızın) ıslahı kesin olarak yasaklamıştır. 2000’li yıllara kadar Yargıtay Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu, bu içtihadı birleştirme kararına hemen hiçbir sapma göstermeden uymuşlardır.

Bu içtihadı birleştirme kararının revize edilmesini gerekli kılan sebepler şunlardır:
1-1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87nci maddesinin son fıkrasında yer alan “Müddei, ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü, Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarihli 1/33 sayılı kararıyla Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. İptal kararından sonra, ıslahla müddeabihin artırılması mümkün hale gelmiştir.

2-islah; davacı bakımından iddianın, davalı bakımından da savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının bir istisnasıdır. Yasak başladıktan sonra, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesinin gerekmesi halinde, davanın tarafları bunu, ya karşı tarafın “açık olur” vermesiyle veya ıslahla yapabilirler. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre, iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava ikamesi ile (m. 185); savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı ise, davalının cevap layihasını hasmına tebliğ ettirmesiyle (m.203) veya cevap için tayin edilen müddetin cevap verilmeksizin geçmesiyle başlamakta iken, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, davacı bakımından iddianın, davalı bakımından da savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağını, kimi hallerde dilekçeler safhasının sona ermesiyle (m.141/1- ilk cümle), kimi durumlarda ise ön inceleme duruşmasının tamamlanmasıyla (m,141/l-son) başlatmaktadır. Dolayısıyla, Yargıtay’ın, dilekçelerin karşılıklı verilmesi safhasındaki bir eksikliğe veya ön inceleme aşamasındaki bir işleme taalluk eden bir bozma kararı, ıslah yolundan yararlanmaya engel oluşturmayacaktır. “Bir hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonra ıslah yolundan yararlanmanın mümkün olmadığına” ilişkin 1948 tarihli Tevhidi İçtihat Kararı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu sistemiyle uyumlu değildir.

3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, “davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklıya, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar veya değeri belirtmek suretiyle dava açma” imkanın tanımıştır, (m.107/1) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilecektir, (m. 107/2). Kimi hallerde, özellikle haksız fiilden kaynaklanan cismani zararın tazminine ilişkin davalarda tazminat miktarı, Yargıtay’ın “kusur oranındaki ve tazminat hesabındaki eksikliğe” dayanan bozma kararından sonra belirlenebilmektedir. Böyle bir bozma kararından sonra, davacının karşısına 1948 tarihli tevhidi içtihat kararı çıkmaktadır. Dolayısıyla davacının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107/2. maddesi hükmüne karşın, başlangıçta talep ettiği tazminat miktarını artırmasına ilişkin ıslah talebinin mahkemece kabul edilmemesi sebebiyle, hak ettiği tazminatın önemli bir kısmından mahrum kalmış olacaktır. Böyle bir halde, davacının, saklı tuttuğu fazlaya ilişkin kısımla ilgili ek dava açmasının mümkün olduğu söylenebilir. Ancak, ek dava da, bağımsız bir davadır ve bağımsız davanın tabi olduğu usule tabidir.

Aynı hukuki ilişkiden kaynaklanması sebebiyle ilk dava ile birleştirilse bile, dava açılırken yatırılması gereken harç ve gider avansı ek dava için de yatırılacak, bağımsız bir dava olması sebebiyle dilekçeler aşaması, ve ön inceleme safhası ek dava için de işletilecektir. Anayasa’ya göre, “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” (Anayasa m,141/son) Bu görev, aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan bir alacak için, ikinci bir davaya sebebiyet vermemeyi, uyuşmazlığın açılmış olan dava içinde nihai olarak karara bağlanmasını, gereksiz giderden kaçınılmasını da gerektirir. Ek davaya konu edilen uyuşmazlığın, aynı dava içinde çözülmesi “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasına” ilişkin Anayasanın ve Medeni Yargılama Usulü’nün de bir gereğidir. Ek dava uygulamasına, 1948 tarihli içtihadı birleştirme kararı yol açmaktadır. Dolayısıyla bu içtihadı birleştirme kararı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yukarıda yer verilen hükmü ile de çatışmaktadır.

4-Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yolunun tanınmasından sonra 2012/1052 numaralı bireysel başvuruda; başvurucunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasında, bilirkişi raporu ile belirlenen maddi zararını öğrendikten sonra, başlangıçta talep ettiği tazminat miktarının artırılmasına ilişkin ıslah talebinin, mahkemece kabul edilmemesi sebebiyle hak ettiği tazminatın önemli bir kısmından mahrum kalmış olması sebebiyle yaptığı bireysel başvuruyu esastan incelemiş ve ıslah isteğinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesince kabul edilmemesinin, mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği, dolayısıyla Anayasa’nın 36’ncı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesiyle güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşarak hak ihlaline karar vermiştir. Oysa, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; başvurucunun tazminat miktarının artırılmasına ilişkin ıslah talebini; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 46’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kurala dayanarak kabul etmemiştir.

Başka bir ifade ile ıslah talebinin kabulüne yasa engel teşkil etmektedir. İhlale yol açan 1602 sayılı Kanunda yer alan “…Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler” hükmü idi. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararından sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda 11.4.2013 tarihli 6459 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Kişinin, hak ettiği tazminata ulaşmasının kanun hükmüyle engellenmesi ile içtihadı birleştirme kararıyla buna engel olunması arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu bakımdan 1948 tarihli 10/3 sayılı tevhidi içtihat kararının, adil yargılanma hakkının kapsamına dahil olan “mahkemeye erişim hakkı” karşısında yeniden gözden geçirilmesi gereklidir.

5-04.02.1948 tarihli 10/3 sayılı içtihadı birleştirme kararının dayandığı temel ve birinci gerekçe, “bozmaya uyulmakla ile taraflardan biri yararına usuli kazanılmış hakkın zedelenmemesi”dir. Kararın oturduğu temel gerekçe budur. Usuli kazanılmış hakkın kendisi tartışmalı bir kavramdır. Tartışmanın düğümlendiği nokta da şudur; usul hukuku, bir borç veya hak doğurmaz, bir hakka mahkemeler üzerinden ulaşmanın yolunu ve yöntemini gösterir. Hakkın ortaya çıkmasına kaynaklık eden maddi hukuktur. Usul hukukuna ilişkin bir kural oluşturarak maddi hukuk açısından bir hakkın mevcut olup olmadığı tayin edilemez. Bu denli ciddi olarak tartışılan “usuli kazanılmış hak” kavramına sıkı sıkıya bağlı kalınarak, 4.2.1948 tarihli 10/3 sayılı tevhidi içtihat kararının ayakta tutulması, hukuki açıdan ciddi sorunlar doğurmaktadır. Bu itibarla sözü edilen içtihadı birleştirme kararının, günümüzün sosyal ve hukuksal ihtiyaçları karşısında yeniden gözden geçirilmesi ve revize edilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun, aksi yöndeki görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. Saygılarımızla. 06.05.2016

KARŞI OY :

Önce kusursuz sorumluluk halleri ve olayımızdan davalı BOTAŞ’ın sorumluluğunun dayanağını açıkladıktan sonra olayı irdeleyelim.

Hukukumuzda kişilerin doğan zarardan kusurları olmasa dahi sorumlu tutulmaları kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilmektedir. TBK’nuna göre kusursuz sorumluluk halleri; Hakkaniyet Sorumluluğu, Özen Sorumluluğu ve Tehlike Sorumluluğu olarak 3’e ayrılmaktadır.

Özen Sorumluluğu, Adam Çalıştıranın Sorumluluğu, Hayvan Bulunduranın Sorumluluğu, Ev Başkanının Sorumluluğu, Yapı Malikinin Sorumluluğu, Taşınmaz Malikinin Sorumluluğu gibi MK ve BK düzenlenmiş sorumluluk halleridir. Özen sorumluluğunu düzenleyen TBK 66,67,69 ve TMK 369-730 maddeleri kişiye sorumlu olduğu şey veya kişi üzerinde denetim, gözetim ödevi yüklemiştir. Bu görevin ihlali halinde sorumlu kişi meydana gelen zararı gidermek zorundadır.

Yapı malikinin sorumluluğu ve MK 730 yer alan taşınmaz malikinin sorumluluğu hallerinde yasa sorumluluğu ağırlaştırmış ve sorumlu kişiye sorumluluktan kurtulması imkanını (kurtuluş kanıtını) tanımamıştır. Bu tür özen sorumlulukları ağırlaştırılmış özen sorumluluğudur. Diğer özen sorumlulukları hallerinde kişi özen gösterme ödevini yerine getirdiğini ispat ederse, sorumluluktan kurtulur. Oysa yapı maliki binanın yapımında ve bakımında gösterdiği özensizlik kusur derecesine ulaşmasa bile, yapım bozukluğu ve bakım eksikliğinden meydana gelen zararı gidermekle yükümlüdür. Özel kurtuluş nedeni yoktur. Ancak genel kurtuluş nedenleri yani illiyet bağını kesen sebepler sorumluluğu ortadan kaldırır.

Yapı malikinin sorumluluğu için oluşan zarar ile yapım bozukluğu ve bakım eksikliği arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. Bilindiği gibi illiyet bağı mücbir sebep; zarar görenin kusuru ve 3. kişinin kusuru ile kesilir. Şayet zarar illiyet bağını kesecek yoğunluktaki bu nedenlerden biri sonucu oluşmuşsa işte bu genel kurtuluş nedenleri sonucu yapı maliki sorumluluktan kurtulur.

Yine bilindiği gibi mücbir sebep sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, mutlak kaçınılmaz, öngörülemez ve kaçınılamaz olaylardır. Mücbir sebep umulmayan hale göre mutlak bir kaçınılmazlık arz eder. Mücbir sebep işletme dışında gerçekleşir. Oysa, umulmayan hal işletme için bir olay da olabilir. Mücbir sebep illiyet bağını her zaman keser. Umulmayan hal her zaman tek başına illiyet bağını kesmez. Örneğin; fabrika kazanlarının birinin patlaması mücbir sebep sayılmaz. Bu bilgiler ışığında somut olayı incelersek;
Zarara yol açan patlama terör saldırısı sonucu meydana gelmiştir. Patlayan boru içerisindeki ham petrol araziye akarak yayılmış ve zarar meydana gelmiştir. Davalı BOTAŞ boru hattının sahibi olarak ilk bakışta kusursuz sorumlu ise de; patlama öngörülemeyen, kaçınılmaz işletme ve faaliyet dışında terör olayı sonucu gerçekleşmiş ve zarar meydana gelmiştir. Olayda üçüncü kişinin kaçınılmaz kusurlu davranışı yeni terör saldırısı davacının uğradığı zararın tek sebebidir. İlliyet bağı kesilmiştir. Teröristin kusurunun yoğunluğu tek sebeptir. Şayet üçüncü kişinin illiyet bağını kesmeyecek yoğunluktaki kusuru ve mücbir sebep teşkil etmeyen umulmayan hal zarara yol açmış olsa idi yapı maliki BOTAŞ sorumlu olacaktı. Oysa, terör saldırısı sonucu yeni mücbir sebep ile illiyet bağı kesildiği için BOTAŞ sorumlu olamaz diyoruz. Zira, artık yapı eserindeki bozukluk ve bakım eksikliğinden söz edilemez.

Kaldı ki, devlet öngörülemeyen terör olayları nedeniyle 5233 sayılı terör ve terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması hakkında kanun çıkarmış ve zarar görenleri zararlarını kanun da belirtilen yöntem ve süreye göre karşılamaktadır. Bu dahi Devlet’in örtülü olarak yapı malikinin sorumluluğunda terör olayı nedeni ile illiyet bağını kesildiğini kabul ettiğini göstermektedir. Çıkardığı özel kanun ile mücbir sebep ile oluşan zararı üstlenmiştir.

KARŞI OY :

Yargıtay’ın en önemli görevlerinden birisi de, bütün yurtta hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanmasını sağlamak bir başka deyişle içtihat birliği sağlamaktır. Yargıtay Dairelerinin, mahkemelerin benzer olaylar hakkında farklı yani çelişkili kararlar vermeleri, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği gibi, toplumun adalete olan güven duygusunu da sarsar. Mahkemelerin benzer konulardaki kararları arasında çelişki olmaması, ilk önce, Yargıtay dairelerinin her olay hakkında verdikleri kararlarla sağlanır. Bir Yargıtay Dairesinin kendi kararları arasında ve kendi kararlan ile diğer Yargıtay daireleri arasında uyum varsa, kanunlar bütün yurtta aynı şekilde yorumlanıp uygulanıyor demektir. Doğrusu da budur.
Yargıtay’ın bir dairesinin kendi kararları arasında veya farklı dairelerinin kararlan arasında bir uyum yoksa, yani benzer olaylarda farklı kararlar veriliyorsa o zaman, kanunların bütün yurtta aynı şekilde uygulanmasını sağlamak için Yargıtay kararları arasındaki bu uyuşmazlığın giderilmesi gerekir. Bu ise içtihatların birleştirilmesi yolu ile sağlanır.

İçtihatların birleştirilmesine ilişkin ilk düzenleme 1926 yılında 834 sayılı Mahkemei Temyiz Teşkilatının Tevsiine Dair Kanun ile kabul edilmiştir. Daha sonra da 1928 tarihli 1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun, 1973 tarihli 1730 sayılı Yargıtay Kanunu ve son olarak ta halen yürürlükte bulunan 1983 tarihli 2797 sayılı Yargıtay Kanununda içtihatların birleştirilmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Devletin görevlerinden birisi de kişilerin haklarını hukuka aykırı tecavüzlere karşı korumaktır. Yargılama, kişilerin haklarını koruyacak biçimde düzenlenmeli ve bu yargılama, maddi anlamda doğru karar verme amacı taşımalıdır.

Yargı fonksiyonunu üstlenmiş olan devlet, medeni yargı içinde özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarda, tarafın başvurusu üzerine hukuki korumayı garanti eder.

Medeni Muhakeme Hukuku, uyuşmazlık çözüm yöntemlerini ve bu konuda en klasik çözüm yöntemi olan mahkemelerin işleyişi ile mahkeme ve taraflar arasındaki ilişkiyi düzenleyen hukuk dalıdır. (Prof. Dr. Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, Alternatif Yayınevi, 3. Baskı, 2012 s.59)

Özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarda mahkemeye başvurulduğunda, mahkemenin, bu uyuşmazlığı nasıl çözümleyeceği, ne tür bir yöntem uygulayacağı usul hukukunun konusunu oluşturur.

Hem hakim hem yargılamanın tarafları ve hatta hem de üçüncü kişiler, yargılamada uygulanacak olan usul kurallarını önceden bilmek durumundadırlar. Bu sayede bir yandan, hakimin bütün uyuşmazlıklarda davanın taraflarına eşit uzaklıkta kalarak ve aynı kuralları uygulayarak keyfi davranışının önüne geçilir; diğer yandan, davanın taraflarının da yargılama sırasında hak ve yükümlüklerinin ne olduğunu bilmeleri sağlanarak onların menfaatleri korunmuş olur. (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Yetkin Yayınevi.s.36)

Hukuk yargılamasının önemini anlayabilmek ve daha iyi uygulayabilmek için amacının bilinmesinde fayda vardır. Medeni usul hukukuna temel olan ilkeler bu amacın gerçekleştirilmesine hizmet eder ve bunun için kabul edilmişlerdir. Devlet bizzat hak elde etmeyi yasaklamıştır. Hukuk yargılaması bireyler arasındaki özel hukuk ilişkileri sebebiyle ortaya çıkan ihtilafları belirli kurallar içerisinde adil bir biçimde çözerek hukuki barışın korunması ve kapsamda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını amaçlar.

Tarafların yargılama sırasında yapmış oldukları usul işlemlerini düzeltip değiştirebilmelerine olanak veren ıslah kurumunun (HMK m. 176 vd) varlık nedeninin anlaşılabilmesi, amacına uygun biçimde uygulanabilmesi ve eğer varsa olması gereken hukuk bakımından nasıl düzenlenebileceğinin saptanabilmesi, yargılama hukukunun bazı ilkelerinin gözönünde bulundurulmasını zorunlu kılar.(Yılmaz. age. s. 25)

Hukuk Yargılamasının amacını “adaletli karar vermek” olarak belirledikten sonra, bu amacın gerçekleştirilebilmesi için yargılamaya hangi ilkelerin egemen olması gerektiğinin tespiti de önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. (Yılmaz, age. s.35)

Medeni usul hukukuna hakim olan ilkeler, usul hukukunda yıllar boyunca süren uygulamalar sonunda varılan temel ilkeleri ifade etmektedir. Bu ilkeler, anayasa hukukunun yargıya ve ve yargısal temel haklara ilişkin ilkeleri ile medeni usul hukukunun önemli prensipleridir. Bu çerçevede, yargılama içerisinde taraflarla hakimin yetkilerinin dağılımı ve yargılamanın yürütülmesiyle ilgili temel kurallar benimsenmiştir. Bu ilkelerin bir kısmı Anayasa’da, diğer kısmı da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda açık veya zımni olarak yer almaktadır. Bu ilkelerin içeriği, usul hukukunun amacıyla da doğrudan ilgilidir. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay ve Prof. Dr. Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, 14. Bası, 2013. s.353)

Hukuk yargılamasına temel olan başlıca ilkeler, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlama ilkesi, teksif ilkesi, yargılamanın hakim tarafından yürütülmesi, davayı aydınlatma ilkesi, doğrudanlık ilkesi, hakimin delilleri değerlendirmesi ilkesi, adil yargılanma ilkesi, hukuki dinlenilme ilkesi, usul ekonomisi ilkesi, alenilik ilkesi, sözlülük-yazılılık ilkesi ve dürüstlük ilkesidir.

Sıralanan bu yasa hükümlerine göre, hukuk yargılama düzenimizde, dava (yargılama) üzerinde ağırlıklı bir biçimde tarafların egemen olduğu açıkça görülür. Bu nedenle yargıç davanın yanlış açıldığını veya davalının savunmasının yanlış olduğunun farkına varsa bile, bunları yargıcın bizzat kendisi re’sen düzeltemez (bkz.m.31) eğer taraflar, daha sonra, yaptıkları yanlışlığın veya eksikliğin farkına varırlarsa, bunları ancak kendilerinin düzeltebilmesi veya tamamlayabilmesi olanağı vardır ve (karşı tarafın değişikliğe rıza göstermemesi durumunda) bu olanağı taraflara sağlayan yol, “ıslah” kurumudur. (HMK.m. 176-182) (Yılmaz, age. s.37) İslah kurumunun amacına uygun uygulanabilmesi ve yorumlanabilmesi için yargılamaya hakim olan bu ilkelerin gözönünde bulundurulması gerekir.

Medeni hukuk yargılamasında taraflar iddia ve savunmalarını kanunda belirtilen zaman dilimleri içerisinde usulüne uygun şekilde ileri sürmek zorundadırlar. Kural olarak taraflar, bu iddia ve savunmalarını daha sonra değiştiremezler. Bu kural hukuk yargılamasında iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı olarak adlandırılır.

Hukuk Yargılamasının, bu kuralcılığı yanında, taraflann davanın başında bütün iddia ve savunmalarını tam ve doğru olarak belirtememe olasılıklarının bulunduğu da bir gerçektir. Yani, toplumdaki yaygın deyişle, unutmak, atlamak ve “yanılmak, insanlara özgüdür” (erare humanum est). (Yılmaz, age.s.45)

Hukuk yargılamasının katı kuralları ile tarafların unutmaları, yanılmaları ile ortaya çıkacak hak kayıpları zaman zaman çatışabilmektedir. Hukuk yargılamasının katı kurallarını mutlak olarak uygulamamız halinde, hukuk yargılamasının amacına ulaşamayabiliriz. Bir taraftan hukuk yargılamasına ilişkin kuralları uygularken, diğer taraftan hukuk yargılamasının hedeflediği sonucu elde etmemiz gerekir. Kuralları uygularken, amaçtan uzaklaşmak gibi bir riskle karşı karşılayabiliriz. İstenilmeyen bu sonucu önleyecek kurumlardan birisi de, “ıslah” kurumudur.

Davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Davanın tamamen ıslahı talep sonucunun veya dava sebebinin tamamen değiştirilmesi, kısmen ıslah ise talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen değiştirilmesidir. Davanın tamamen ıslahını ancak davacı yapabilir. Davalının tamamen ıslah imkanı bulunmamaktadır.

Islahla müddeabihin artırılmasını yasaklayan HUMK’nun 87/son cümlesi Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir (RG. 4.11.2000 tarih ve sa.24220)

Hukuk Muhakemeleri Kanununda Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınarak ıslahla müddeabihin artırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısı ile ıslahla müddeabihte artırılabilmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi “ıslah”, “iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağının” bir istisnasıdır. Bu yüzden “ıslah” kurumunun iyi anlaşılabilmesi için “iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağının” bilinmesi gerekir.

“Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez” (HMK.md.141/1).

“İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar” (HMK. md. 319).

Görüldüğü gibi iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı “yazılı yargılama” usulüne tabi davalarda cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin verilmesiyle (dilekçeler teatisinin tamamlanması ile), basit yargılamaya tabi davalarda ise dava dilekçesinin ve cevap dilekçesinin verilmesiyle başlamaktadır.

Bir başka deyişle yazılı yargılama usulünde taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin verilmesinden önce (dilekçeler teatisinin tamamlanmasından önce) iddia ve savunmalarını istedikleri gibi değiştirebilirler. Bunun için karşı tarafın veya mahkemenin muvafakatine ihtiyaçları yoktur. Yasağın başlamasından sonra ise iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi ıslah veya karşı tarafın açık muvafakati ile mümkündür. Diğer taraf izin verirse iddia ve savunma genişletilip değiştirilebilir. Ancak diğer taraf izin vermezse tarafların iddia ve savunmalarını ancak usulüne uygun bir ıslah işlemiyle genişletip değiştirebilir. Islah kurumu iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesinin bir aracıdır.
Islah hakkının da kendi içeresinde birtakım kuralları vardır. Dolayısı ile ıslah hakkını kullanırken tarafların bu kurallara uyması gerekir. Her şeyden önce ıslah davanın açılmasından sonra belirli bir zamana kadar (HMK. md. 177) (bu zaman diliminin bitimi içtihadı birleştirme konusunu oluşturmaktadır )ve her davada bir kez (HMK. md. 176) kullanılabilir.
Islah için karşı tarafın veya hakimin iznine gerek yoktur. Islah tek taraflı bir irade açıklamasıdır. İslah bir dava olmadığı gibi bir kanun yolu da değildir. Kendine özgü bir hukuksal çözüm yoludur.

Doktrinde ıslah kurumunun tek bir tanımı yoktur.

“Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir”(Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Demir Yayınevi, 2001, s.3965)

“Islah, karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın (iddianın ve savunmanın genişletilmesi/değiştirilmesi yasağı kapsamındaki) usule ilişkin olarak yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çaredir”. (Yılmaz, age. s.52)

“Islah tek taraflı bir irade açıklaması ile kullanılan yenilik doğrucu bir haktır. Bu sebeple ıslah için karşı tarafın izni ya da mahkemenin onayı aranmaz. Sadece ıslah için aranan şartların yerine getirilmesi yeterlidir”. (Karslı, age. s.676-677) “Islah, iddia ve savunmanın teksifi (yoğunlaşması) ilkesinin katı uygulandığı sistemimizde bu katılığı yumuşatmanın bir yolu olup iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya değiştirilmesi yasağını bertaraf eden bir kurumdur”. (Prof. Dr. Adnan Deynekli, Medeni Usul Hukukunda Islah, Bilge Yayınevi, 2013, s.16-17)

“Tarafların, davada iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı sebebiyle yapamadıkları işlemleri yaparak verdikleri dilekçeleri tamamen veya kısmen düzeltmelerine ıslah denir”.(Pekcanıtez, Atalay, Muhammet Özekes, age. s.615)

Islahı dava açıldıktan sonra konusunda, sebebinde, delillerde ve sair hususlarda usule ilişkin olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen bir usul işlemi olarak tanımlayabiliriz. Hukuk yargılaması bireyler arasındaki özel hukuk ilişkileri sebebiyle ortaya çıkan ihtilafları belirli kurallar içerisinde adil bir biçimde çözerek hukuki barışın korunması ve bu kapsamda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını amaçlar. Doğaldır ki, uyuşmazlığı çözen karar, hızlı, basit ve en az masraf yapılarak yapılan bir yargılama sonucunda verilmişse, işte o zaman adil bir karardır. Hukuk yargılamasının katı kuralları uygulanarak verilen karar adil bir karar olmayabilir. Katı kurallar uygulanarak yapılan bir yargılama sonucunda verilen bir kararın yalnızca biçimsel olarak adil olduğundan bahsedilebilir. Hukuk Yargılamasının amacı ise salt biçimsel olarak adil bir karar vermek olmamalıdır. Kurallara uymak maddi gerçeğin bir başka deyişle gerçek adaletin ortaya çıkarılmasına bir engel olmamalıdır. Hukuk yargılamasında ki kurallar maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında ve sonuç olarak adil bir karara ulaşmakta bir araç olmalıdır. Elbette hukuk yargılamasının disiplinli bir şekilde yürütülmesi için bir kısım kurallar olacaktır. Bu kurallar hakkaniyete uygun kurallar olmalıdır.

Hukuk yargılamasına hakim olan ilkelerden biriside usul ekonomisidir. “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür (HMK. md. 30). Ucuz, basit hızlı ve kurallara uygun olarak yapılan yargılama adil bir yargılamadır. Böyle bir yargılama aynı zamanda usul ekonomisine uygun bir yargılama olanak nitelendirilebilir. Hukuk yargılamasının amaçlarından biriside yargılamanın usul ekonomisine uygun yapılması ve yeni davaların açılmasının önüne geçmektir. Bu yüzden “ıslah” kurumu tamda bu ilkeye hizmet etmek için ortaya çıkmış bir kurumdur.

“Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir( HMK.md. 176/1)”. Kanunda ıslahın konusunun taraf usul işlemleri olduğu genel olarak belirtmiş, fakat usul işlemlerinin neler olduğu konusunda bir açıklık getirilmemiştir. Taraflardan birinin yapmış olduğu ve yargılamanın yürütülmesine yarayan, dava sonucuna etki eden, hüküm ve sonuçları yargılama hukukunca belirlenen işlemler taraf usul işlemleri olarak adlandırılabilir. Usul işlemleri tek taraflı usul işlemleri ve iki taraflı usul işlemleri olarak ikiye ayrılır. Yetki sözleşmesi gibi davanın taraflarınca yapılan iki taraflı usul işlemleri ıslahın konusu olamaz. Islahın konusu genellikle iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına giren, iddia ve savunmaları içeren tek taraflı usul işlemleridir. Şunu da belirtmek gerekir ki tek taraflı da olsa bütün usul işlemlerinin ıslah edilebileceğini söylemek mümkün değildir. Kabul, sulh ve feragatin maddi hukuk işlemi mi, yoksa usul işlemi mi olduğu tartışmalı olmakla birlikte, usul işlemi olarak kabul edilse bile ıslahları mümkün değildir. Yine usul işlemi olmakla birlikte ıslahla tanık listesi değiştirilemez ve ikinci bir tanık listesi verilemez.

Öte yandan tarafların veya mahkemenin dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hatalarını, karar verilinceye kadar düzeltilmeleri de ıslah olarak nitelendirilemez ve bu maddi hataların düzeltilmesi için ıslah yapılması da gerekmez. (HMK md. 183/1)

İddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı (HMK.md.141, 319) ıslahla aşılabilmekte ve böylece taraflar tek taraflı usul işlemlerine ilişkin iddia ve savunmalarını değiştirebilmekte veya genişletebilmektedir. Islah istisnai bir hukuksal çaredir. Ancak bu yola başvurabilmenin de bir takım koşulları vardır. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde taraflar karşı tarafın iznine ve mahkemenin onayına gerek bulunmadan, belirli bir zaman diliminde ve ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.

Islah kurumuna başvurulabilmesi için her şeyden önce ıslaha elverişli, tek taraflı bir usul işleminin bulunması gerekir. Yukarıda belirtildiği gibi her usulü işlem ıslah edilemeyeceği gibi, maddi hukuka ilişkin işlemler, iki taraflı usul işlemleri ve mahkeme işlemleri ıslah edilemez. Örneğin ilk itirazlar (HMK.md. 116) cevap dilekçesiyle ileri sürülebilir ve tek taraflı bir usul işlemi olduğu halde niteliği gereği ıslahla ileri sürülemez.

Hukuk yargılaması davanın açılmasından başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar devam eden bir süreci kapsar. Yargılama usulünde gerek taraflarca gerekse mahkeme tarafında yapılacak usul işlemleri de dahil olmak üzere bütün işlemlerin belirli bir süre içerisinde yapılması gerekir. Bu sürelerin bir kısmı “cevap süresi, temyiz süresi gibi” kanun tarafından belirlenmiş, bir kısım sürelerin belirlenmesi ise hakime bırakılmıştır. Islah yoluna da diğer usul işlemleri gibi belli bir zaman dilimi içerisinde başvurulabilir. Bir başka deyişle taraflar istedikleri zaman ıslah yoluna başvuramazlar.

İhtilafın çözümü yargılama sırasında ıslah işlemine ne zaman başvurulabileceğine ilişkin sorunun cevabiyi ilgilidir. Islah işlemine başvurulabilmesinin bir başlangıç anı birde son anı söz konusudur. Başlangıç anı da önemli olmakla birlikte esas önemli olan ıslahın yapılabileceği son anın ne zaman olduğudur. Kanunda ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir (HMK.md.177/1) Başlangıç anı belirtilmemiş, sadece ıslahın ancak tahkikat bitinceye kadar yapılabileceği vurgulanmış kesin bir süre verilmemiştir.
Islah yoluna başvurulma anının başlangıcı iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlangıcı ile ilgilidir. Bir başka deyişle iddianın ve savunmanın değiştirilme yasağının başlangıcı, aynı zamanda, ıslah yoluna başvurulma anının başlangıcıdır. Çünkü iddia ve savunmanın değiştirilme yasağının başladığı andan önce taraflar iddia ve savunmalarını serbestçe değiştirebilirler. Hatta tarafların iddia ve savunmalarını serbestçe değiştirebilecekleri dönemde iddia ve savunmalarını ıslah yaparak değiştirmeleri halinde bile bu işlem ıslah olarak nitelendirilmemelidir. İddianın ve savunmanın değiştirilmesi anının başlangıcı yazılı (HMK. md. 118-142) ve basit (HMK. md. 316-322) yargılama usulüne tabi davalarda farklılık gösterir. Kural olarak yazılı yargıla usulüne tabi davalarda iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı davacı yönünden cevap dilekçesinin verilmesiyle, davalı yönünden ise ikinci cevap dilekçesinin verilmesiyle başlar. Bunun yanında ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (HMK. md. 141/1 )
Basit yargılamaya tabi davalarda ise iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar. (HMK. md. 319)

Davanın her aşamasında karşı tarafın muvafakati ile iddia ve savunmasının değiştirebilme hakları saklıdır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ıslah müessesesi 83 ila 90 maddeler arasında düzenlenmişti. HUMK’nu tahkikata tabi ve tabi olmayan dava ayrımı yapmıştı. Buna göre ıslah, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabiliyordu (HUMK.md.84). Ancak Kanunda ki bu düzenleme uygulamada ve öğretide bir takım duraksamalara sebep olmuştu. Tahkikatın bitmesi veya muhakemenin bitmesinin ne anlama geldiği ve bu kapsamda bozma kararından sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı tartışma konusuydu. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 1934 yılında verdiği bir kararında (2. HD 3.11.1934, 2473/3316. (4.2.1948 tarih ve 10/3 sayılı İBK’da anılmıştır.) bir hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonra ıslah yapılabileceğini kabul etmişti. Ne var ki Yargıtay sonraki yıllarda bu kararından vazgeçmiş ve bozmadan sonra ıslahın mümkün olmadığına karar vermeye başlamıştır. Yargıtay kararları arasındaki bu çelişki 4.2.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile giderilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda da ıslah kurumu kabul edilmiş ve Kanunun 176 ila 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu Kanunda da ıslahın yapılma anı ile ilgili olarak HUMK’nun da ki düzenlemeye benzer bir düzenleme yapılmıştır. Kanunun 177/1. maddesine göre ıslah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Yukarıda açıklandığı gibi HUMK döneminde ıslahın yapılma zamanı bakımından bir ayırım yapılmaktaydı. Buna göre tahkikata tabi davalarda ıslah tahkikat bitinceye kadar, tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın sona ermesine kadar ıslah yapılabilmekteydi. 6100 sayılı HMK ile bu ayırım kaldırılmış ve ve tüm davalarda tahkikat bitinceye kadar ıslahın mümkün olduğu kabul edilmiştir.

HMK’nun da yapılan bu değişiklik 4.2.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararım ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Sadece bütün davalar yönünden ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğini düzenlemiştir. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında da bunun aksine bir düşünce dile getirilmemiştir. Dolayısı ile söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonrada geçerliliğini devam ettirdiği tartışma konusu değildir. Sonuç olarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu da ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğini kabul etmiştir.

Islahın yapılma anının tespiti için Kanun belirli bir zaman belirlememiş, bu zamanı bir başka usul işlemi olan tahkikatın sona ermesi olarak belirlemiştir. Dolayısı ile sorunun çözümü için “tahkikatın” ve tahkikatın ne zaman sona ereceği konusunun tartışılması ve belirlenmesi gerekmektedir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda da Medeni Hukuk Yargılaması belirli evrelere ayrılmıştır. Bu evrelerden en önemlilerinden birisi de tahkikat evresidir. Tahkikat kavramı, layihalarla yeterince aydınlanmamış olan bir davada, tarafların duruşmaya çağrılmalarıyla başlayıp, çekişmeli yönlere ilişkin taraf delillerinin toplanmasıyla biten ve uygulamada, davaların tamamına yakın bölümünde gerçekleşen bir evreyi ifade etmektedir.

Konumuz olan “ıslah” kurumu da her iki kanunda tahkikat evresi içerisinde düzenlenmiştir.

Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat aşamasına geçilir. Ön inceleme aşamasından sonra, tarafların iddia ve savunmaları, bu iddia ve savunmalara göre sunulan deliller çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlık noktaları o anda hüküm vermeye yeterli değilse, yani dava hüküm için yeterince aydınlanmamışsa, tahkikat yapılacaktır. (Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 584)

Ön inceleme aşamasında tarafların anlaşıp anlaşamadıkları konuları tespit eden ve hangi vakıaların uyuşmazlık konusu olduğunu tespit eden ve bunu tutanağa geçiren mahkemenin, tahkikat aşamasında yapacağı faaliyet (iş) uyuşmazlık konusu olayları incelemek, bunlar hakkında tarafların gösterdiği delilleri , ileride vereceği hükme esas almak üzere ispat hukuku kurallarına göre değerlendirmektir. (Yılmaz, age. s.869)

Tahkikatın amacı, tarafların iddia ve savunmalarının doğruluğunu araştırmak, hakimin karar verebilmesi bakımından bunların aydınlatılmasıdır. (Pekcanıtez, Atalay, Özekes, age. s. 581)

Mahkeme, ön inceleme aşamasından sonra, başkaca bir tahkikat işlemine yapılmasına gerek olmadığını görürse, yani mevcut dosya içeriği ile usul ya da esas bakımından bir karar vermek mümkünse tahkikat aşamasına geçmeden davayı sonuçlandırabilir.

Tarafların dilekçeler aşamasında ileri sürdükleri, iddia ve savunmaların doğruluğu bir başka deyişle gerçek olup olmadıkları mahkemece kabul edilirse hükme esas alınabilir. Tahkikat, tarafların dilekçeler aşamasında ileri sürdükleri iddia ve savunmalarının doğru olup olmadığının mahkemece araştırılmasıdır.

“Tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir.

Hâkim, muhakemeyi basitleştirmek veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın her aşamasında iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden önce incelenmesine karar verebilir” (HMK. md.143/1-2).

Hukuk Muhakemeleri Kanunun tahkikatın konusu başlıklı 143. maddesi 1086 sayılı Kanunun 373. maddesinin dilinin sadeleştirilmiş halidir.

Yargıtay’ın 1957 tarihli aşağıdaki kararını incelediğimizde 1086 sayılı Kanun ile 6100 sayılı kanun arasında tahkikatın konusu açısından bir farklılık bulunmadığı kolayca anlaşılabilecektir.

“Mahkeme, her şeyden önce dava dilekçesindeki esaslar ile davalı tarafın cevap dilekçesindeki esasları gözönünde tutarak üzerinde uyuşmazlık bulunan ve bulunmayan vakıaları tespit etmek ve üzerinde uyuşmazlık bulunan vakıalar arasında, verilecek hüküm üzerinde tesiri bulunacak olanları ayırt edip bunlar hakkında delil toplamakla mükelleftir” (Yarg. 4. HD 7.6.1957 tarih ve 1957/1012-3829 sayılı karar).

Tahkikat aşamasında hakim tahkikatın amacına uygun olarak tarafları dinleyebilir (HMK. md. 144), duruşma yapar (HMK. md.147), şartları varsa gerektiğinde tarıık dinler (HMK. md. 240/265), bilirkişi incelemesi yaptırır (HMK. md. 266287), keşif yapar (HMK. md. 288-292), taraflarca bilimsel mütalaa verilmişse gerektiğinde uzman dinler (HMK. md. 293), taraflardan birisi yemin teklifinde bulunmuşsa yemin işlemini yerine getirir (HMK. md. 225-239) ve tarafların iddia ve savunmalarının doğruluğunu anlayabilmek için gerekli diğer araştırmaları yapar. Bu usuli işlemlerin yapıldığı evreye yukarıda belirtildiği gibi medeni yargılamada tahkikat denir.

Basit yargılama usulüne tabi davalarla tahkikatla ilgili Kanunun 320. maddesinde ayrıca bir düzenleme yapılmıştır. Ancak tahkikata ilişkin buradaki düzenleme yazılı yargılamaya tabi davalardaki usulden farklı değildir.

Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir (HMK.md. 184/1).

Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder (HMK.md. 184/2).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 184. maddesi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 375. maddesinin dilinin sadeleştirilmiş hali olup özünde bir değişiklik bulunmamaktadır.

“Toplu mahkemelerde, tahkikatı yapmakla görevlendirilen hâkim, tahkikatın tamamlandığı kanaatine varırsa, tarafların davanın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için dosyayı mahkeme başkanına verir.

Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hâkim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilememiş veya getirtilmemiş olan delillerin verilmesini Veya getirtilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir”(HMK.md. 185).

Görüldü gibi kanun tahkikatın sona ermesine ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Hakim tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceleyecek, duruşmada hazır bulunanlara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verecektir. Duruşmada hazır bulunan taraf bu konuda sözlü beyanda bulunabileceği gibi yazılı olarak ta beyanda bulunabilir. Taraflar bunun için süre talebinde de bulunabilir. Taraflardan birisi henüz tahkikatın bitmediğini, örneğin bir kısım delillerinin toplanmadığını, tanıklarının dinlenmediğini ileri sürerse hakim bu konuyu inceleyecek, gerçekten toplanmayan delil, dinlenmeyen tanık varsa bu eksikleri tamamlayacak bir başka deyişle tahkikata devam edecektir. Tarafların açıklamalarından sonra tahkikat aşamasında yapılacak başka bir işlem kalmadığı veya açıklamaları sonunda tespit edilen eksik işlemlerin tamamlanmasından sonra tahkikatı gerektirecek (araştırılacak) bir husus kalmadıysa hakim tahkikatın bittiğini duruşmada hazır bulunanlara tefhim edecek ve bunu duruşma zaptına yazacaktır.

İşte Kanunun emredici şekilde düzenlediği bu tefhim işleminin yapılmasıyla tahkikat sona erer ve sözlü yargılama aşamasına geçilir. Tahkikatın tamamlandığının tefhim edilip sözlü yargılama aşamasına geçilmesinden sonra tahkikat aşamasında yapılmayan eksiklik bulunsa bile tahkikat aşamasına tekrar dönülemez.

Ne var ki hükmün bu eksiklik sebebiyle temyiz edilmesi sonucunda Yargıtay’ca bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması durumunda tahkikat yeniden başlayacaktır.
Tahkikatın ne şekilde sona ereceğine ilişkin 184. madde yazılı yargılama usulüne tabi davalarda uygulanacak usul kuralları içerisinde düzenlenmiş ise de bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hâllerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanacağından basit yargılamaya tabi davalarda da uygulanacaktır (HMK.md.322).

Varılan bu sonuç, 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yer alan “Bir Mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyizce bozulması sonunda mahkemenin bozma kararına uyması ile dava yeniden durıışma (muhakeme) safhasına girmiş olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiştir” şeklindeki değerlendirmeyle de paralel niteliktedir.

Tahkikatın bu şekilde yeniden başlaması durumunda, bozma ilamı doğrultusunda işlemlerin tamamlanmasından sonra Kanunun 184. ve 185. maddesindeki işlemlerin tekrarlanması gerekmektedir. Bozma kararından sonra yapılan işlemlerinin tahkikat olarak nitelendirilmemesi halinde bozmadan sonra kanunun 184. ve 185. maddelerinin uygulanmaması gerekir. Bir taraftan tahkikat yeniden başlamaz deyip, diğer taraftan hakimin Kanunun 184. maddesine göre tahkikatın sona erdiğini tefhim etmesi kendi içerisinde bir çelişki oluşturur.

Kanun koyucu isteseydi açıkça bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme yapabilirdi. Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanunlaşması sırasında bu tartışmalar bilindiği halde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme tekrar edilmiş, ısrarla “ıslahın tahkikat sona erinceye kadar yapılabileceği” düzenlemiştir. (HMK. md.177/1)

Maddenin gerekçesinde de “ıslahın tahkikat sona erinceye kadar yapılabileceği kabul edildiği, bu hüküm, esas olarak 1086 sayılı Kanunun 84 üncü maddesinde düzenlenmiş ve orada tahkikata tabi olan davalarda, tahkikat sona erene kadar, tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın sonuna kadar yapılabileceği belirtilmiş, bu düzenleme çerçevesinde, tahkikata tabi olan ve tabi olmayan dava ayırımına gerek duyulmadığı için, ıslahın tahkikatın sonuna kadar yapılması esasının kabul edildiğine” vurgu yapılmıştır. Tahkikatın sona ermesine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır.

Halen Yargıtay, 2, 11, 13, 14, 19 ve 21. Hukuk Daireleri bozma ilamından sonra hiç bir şekilde ıslah yapılamayacağı düşüncesinde olduklarını, ayrıca bu dairelerden 11. Hukuk Dairesi 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için haklı bir nedenin bulunmadığını, 13 ve 19. Hukuk Daireleri 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında içtihadların birleştirilmesi yoluna gidilemeyeceğini, 14. Hukuk Dairesi yeni bir içtihadı birleştirme kararına ihtiyaç olmadığını bildirmişler, 2 ve 21. Hukuk Daireleri ise 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını bildirmekle yetinmişler ve yeniden bir içtihadların birleştirilmesi veya mevcut içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi konusunda görüş beyan etmemişlerdir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15, 18, 20, 22 ve 23 Yargıtay Hukuk Daireleri ise aralarında küçük farklılıklar olsa da genel olarak bozmadan sonra ıslah yapılabileceğini bildirmişlerdir. Öte yandan;

Yargıtay 1, 3,4, 5,6,7, 8,9,10, 15, 18,20, 22 ve 23 Hukuk Daireleri bozmadan sonra yalnızca davanın usulden reddine karar verilmesi halinde bozmadan sonra ıslah yapılabileceğini bildirdikleri halde,

1. Hukuk Dairesi (2008/10337-2009/2647 sayılı, 3.3.2009 tarihli, 2012/12779-2013/1366 sayılı 6.2.2013 tarihli, 2013/18987 -2014/5693 sayılı 17.03.2014 tarihli, 2014/9563-2014/17421 sayılı, 11.11.2014 tarihli, 2013/21084-2014/10670 sayılı, 29.05.2014 tarihli)
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi (2008/12643- 2008/15265 sayılı 22.09.2008 tarihli)
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi (2010/14211-2011/142 sayılı, 17.01.2011 tarihli, 2012/3041- 2012/4634 sayılı, 22.03.2012 tarihli, 2013/4318- 2013/5798 sayılı, 28.03.2013 tarihli)
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi (2008/4444- 2008/4216 sayılı 22.09.2008 tarihli, 2014/24200- 2015/1236 sayılı 29.01.2015 tarihli, 2014/25975- 2015/1312 sayılı, 9.2.2015 tarihli, 2014/27110-2015/1992 sayılı, 12.02.2015 tarihli) Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, (2006/2812 – 2006/4983 sayılı 8.5.2006 tarihli)
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, (2014/14393 – 2014/20664 sayılı 11.11.2014 tarihli, 2014/12232- 2014/21354 sayılı, 20.11.2014 tarihli)
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, (2012/10707- 2013/4335 sayılı, 26.03.2013 tarihli, 2012/1437-2012/11684 sayılı, 3.12.2012 tarihli)
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, (2008/14820-2008/1399 sayılı, 03.11.2008 tarihli , 2014/14105- 2014/16823 sayılı, 9.9.2014 tarihli, 2009/5528-2009/12039 sayılı, 2.7.2009 tarihli)
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, (2010/2147- 2010/4477 sayılı, 15.09.2010 tarihli,
Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, (2013/16239-14441 sayılı, 31.10.2013 tarihli, 2013/21080 esas, 2014/6986 karar sayılı, 15.04.2014 tarihli, 2014/7786-10875 sayılı, 19.06.2014 tarihli, 2014/9076-11516 sayılı, 26.06.2014 tarihli)
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi, (2013/6092-11445 sayılı, 10.12.2013 tarihli, 2013/4244-8823 sayılı, 7.10.2013 tarihli, 2014/7046-10212 sayılı, 4.12.2014 tarihli, 2013/10203- 2014/1911 sayılı, 17.02.2014 tarihli)
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, (2013/7020-2014/5725 sayılı, 13.03.2014 tarihli, 2014/7722 – 2014/21302 sayılı, 03.07.2014 tarihli, 2014/8416- 2014/14557 sayılı, 27.05.2014 tarihli)
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 2013/8304- 2014/1764 sayılı, 10.03.2014 tarihli kararlarında bozmanın niteliğine bakılmaksızın bozmadan sonra tahkikat devam etse bile ıslahın mümkün olmadığına karar vermişlerdir.

Yargıtay 12, 16 ve 17. Hukuk Daireleri ise konuyla ilgili görüş bildirmemişlerdir.

Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay 4, 9, 10, 15 ve 21. Hukuk Dairelerinin içtihatları arasında aykırılık bulunduğunu, bu aykırılığın 4,2.1959 tarih ve 1959/13-5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 4 ve 10. Hukuk Dairelerinin içtihatları doğrultusunda birleştirilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Sonuç olarak Yargıtay 4 ve 21. Hukuk Daireleri bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına, 9 ve 15. Hukuk Daireleri ise yapılabileceğine karar vermişler ve adı geçen dairelerin içtihadları arasında aykırılık bulunmaktadır. Öte yandan adı geçen daireler dışındaki, dairelerin kararları arasında ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile daireler arasında da bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı konusunda içtihat aykırılığı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında içtihadı birleştirme kararının usule ilişkin bozma kararlarını kapsamadığını kabul etmiştir.

“Önemle belirtilmelidir ki; İçtihadı Birleştirme Kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle açıklayıcı ve sonuçlarıyla bağlayıcı nitelik taşırlar.

İçtihadı Birleştirme kararıyla kabul edilen, bozmadan sonra ıslahın mümkün olmadığı yönündeki kural, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 84. maddesi hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde, bir davadaki istem/istemler hakkında mahkemece tahkikat (tarafların duruşmaya çağrılmaları, çekişmeli yönlere ilişkin delillerin toplanması, toplanan delillerin değerlendirilmesi) yapılarak, bunların ortaya koyduğu sonuç çerçevesinde bir hükmün kurulduğu ve Yargıtay’ın ilgili Dairesinin de, kurulan bu hükmü, herhangi bir nedenle usul ve yasaya aykırı görerek bozduğu hallerle sınırlı bir içeriktedir. Somut olaydaki gibi, yerel mahkemenin, davadaki istemlerden biri veya daha fazlası hakkında açıklanan şekilde bir tahkikat yapmadığı, bu konuda olumlu veya olumsuz herhangi bir karar vermediği; kurulan hükmün de bu eksiklik nedeniyle bozulduğu durumlar, anılan kararın kapsamı dışında kalmaktadır”. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 16.03.2005 tarihli, 2005/13-97-2005/150 sayılı kararı;)

Hukuk Genel Kurulu ve bir kısım daireler usule ilişkin bozmaların içtihadı birleştirme kararının kapsamı dışında olduğunu kabul etmişlerse de doktrinde bu görüş kabul edilmemiştir.
Anayasa Mahkemesi de “aynı davada her tarafın ancak bir kere ıslah hakkını kullanabileceğine” dair 6186 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 83. maddesinin ikinci tümcesinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla yapılan bir başvuru sebebiyle verdiği bir kararında, 4.2.1948 günlü 10/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına göre bozmadan sonra ıslâha gidilemeyeceğini ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesine göre İçtihadı Birleştirme kararları benzer hukukî konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağladığını, bu nedenle, bozma kararından sonra ıslâha gidilemeyeceğinden, bakılmakta olan davada, 83. maddenin ikinci tümcesinin uygulanma olanağı bulunmadığını kabul etmiştir. (Any. Mah. 21.01.2010 tarihli, 2000/1 – 2000/2 sayılı kararı; (R.G. Tarih-Sayı: 10.03.2000-23989)

İçtihadı birleştirme kararı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde kabul edilmiştir. Daha sonra 01.10.2011 tarihinde 1086 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, yerine 6100 sayılı HMK’nu yürürlüğe girmiştir. Ancak HMK’da içtihadı birleştirme kararının hukuki varlığını ortadan kaldıracak bir düzenleme yapmamıştır. İçtihadı birleştirme kararının halen hukuki varlığını devam ettirdiği konusunda doktrinde de bir tartışma yoktur. 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra verilen kararlarda da içtihadı birleştirme kararının hukuki varlığını sürdürdüğü kabul edilmiştir.

İçtihadı birleştirme kararının usule ilişkin bozma kararlarını kapsamadığı kabul edilirse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Daireleri arasındaki çelişkili içtihatların birleştirilmesi talebi, kapsadığı kabul edilirse de İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi tartışılmalıdır.

İçtihadı birleştirme kararının gerekçesi ve sonuç kısmında ki “Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkânını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtay’ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına” karar verildiğinin belirtilmesi karşısında söz konusu içtihadı birleştirme kararının usule ilişkin bozma kararlarını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir. Doktrinde de içtihadı birleştirme kararının usule ilişkin bozma kararlarını da kapsadığı kabul edilmekte, ancak bu husus eleştiri konusu yapılmaktadır.

Yargıtay daire ve kurulları, benzer hukuki konularda içtihadı birleştirme kararı ile bağlı olduklarından, bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiği kanısına varsalar ve bu hususta güçlü gerekçelere sahip olsalar bile, içtihadı birleştirme kararına aykırı bir karar veremezler. Bu yüzden 04.02.1948 tarih ve E. 1944/10, K. 1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında bozma kararından sonra ıslah yapılabileceğine ilişkin bütün kararların söz konusu içtihadı birleştirme kararına aykırı olduğu söylenebilir.
Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararın, daha önce verilmiş bir içtihadı birleştirme kararına aykırı olması halinde, içtihadı birleştirme kararına aykırı karara karşı karar düzeltme yoluna gidilmelidir. Çünkü İçtihadı Birleştirme Kararları, ilke kararlarıdır ve benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. (Yarg. K. md.45/5) (Kuru, age. s.4970)

Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 04.02.1948 tarih ve E. 1944/10, K. 1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında, bir davada verilen hükmün Yargıtay tarafından bozulmasından sonra hiç bir şekilde ıslah yapılamayacağının kabulü gerekmektedir. Mevcut içtihadı birleştirme kararı ve içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı olduğu gözetildiğinde bir hükmün Yargıtay tarafından bozulmasından sonra ıslah edilebileceğine dair kararlar ile edilemeyeceğine dair kararlar arasındaki çelişki yeni bir içtihadı birleştirme karan ile giderilemez.

Dolayısı burada 04.02.1948 tarih ve E. 1944/10, K. 1948/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi tartışılmalıdır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi 1 ve 2 nci fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesini açıkladıktan sonra 3 üncü fıkrada “içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır” denilmiş ve açıkça içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiş ancak hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir.

“Mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi söz konusu değildir. Zira İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir. O halde, bu esasların sonucu olarak yukarıda da açıklandığı gibi bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu objektif bir kurala bağlanamaz; bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir”. (16.03.1990 gün ve 1/2 Sayılı Yarg.İçt. Bir. Gen. Kur. Kar)
Bu nedenle mevcut içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi için haklı bir sebebin bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır.

Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının henüz yayınlanmadığı bir tarihte 1948 yılında doğru olup olmadığı tartışılmaya başlanmıştır.

Pek yeni olan ve henüz yayınlanmamış bulunan 4/2/1948 tarihli İçt. Brl. de bunu teyid etmektedir. Bu kararlar isabetsiz ve mucip gerekçesiyle çelişik gibi görünmektedir. Evet, ıslah tahkikat bitinceye kadar yapılacaktır. Fakat hüküm bozulunca bu tahkikat olduğu gibi kalmakta mıdır? Yoksa yeniden bir tahkikata lüzum olacak mıdır? Olacaksa tahkikat bitmiş değildir. Yargıtay hükmün tasdikinden sonra ıslah olmaz deseydi bu esbabı mucibe tutardı. Karara daha hukuki ve kuvvetli gerekçe lazımdı. (Ordinaryüs. Prf. Sabri Şakir Ansay. Hukuk Yargılama Usulleri. Ankara Yeni Cezaevi Matbaası. 3. Bası. 1948. s. 157)

Yargıtay’ın daha sonraki bir İçtihadı Birleştirme Kararında da kabul edildiği gibi, ” bir mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyizce bozulması sonunda mahkemenin bozma kararına uyması ile dava yeniden duruşma (muhakeme) safhasına girmiş olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiştir”. Islah tahkikat (veya yargılama ) bitinceye kadar yapılabileceğine göre (HMUK. md.84), bozmadan sonraki (yeni) tahkikat (ve yargılama) sırasında da ıslah mutlak olarak caiz (mümkün) olmalıdır.

Nakızdan sonra ıslah ancak, mahkemenin esas hakkında bir hüküm vermiş olması halinde yasaktır. Nakzedilen hüküm bir usuli hüküm ise, henüz bu hüküm ile işin esasına girişilmemiş olunduğu için, bu safhada dahi ıslahı yasaklamaktaki zaruretler ortadan kalkmış sayılır. (Prf. Dr. Saim Üstündağ. Medeni Yargılama Hukuku. Formül Matbaası. İstanbul. 1984. S.470)

Zaman bakımından ıslahın en son ne zaman yapılabileceğine ilişkin kanundaki sınırlandırma “tahkikatın bitimi” olarak belirlenmiştir. Buna göre, tahkikat aşamasının sona ermesine kadar ıslah yapılabilir (HMK. md. 177/1). Gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanununda hükmün Yargıtay tarafından bozulmasından sonra ilk derece mahkemesinde yargılamaya devam edilmesi halinde ıslah yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen 04.02.1948 tarih ve E. 1944/10, K. 1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı hükmün Yargıtay tarafından bozulması halinde bozmadan sonra hiç bir şekilde ıslah yapılamayacağını kabul etmiştir.

Diğer taraftan, 04/02/1959 tarih , 1959/13-55 sayılı içtihadı birleştirme kararında ise bozmadan sonra, bozma kararına uyulması ile davada yeniden tahkikata başlanılmış olacağı kabul edilmiştir. Bu iki içtihadı birleştirme karanının birlikte değerlendirilmesi ve buna göre bozma kararına uyulmasında sonra ıslah yoluna başvurulup başvurulamayacağının tespiti gerekir. Bozma kararına uyulmasından sonra ıslah yoluna başvurulamamasının nedeni, içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği gibi yerel mahkemenin bozmaya uymasından sonra oluşan usuli müktesep hakkın korunmasıdır. Islah yolu ile usuli müktesep hakkın ortadan kaldırılamayacağı doğrudur. Bu sebeple usuli kazanılmış bir hakkı ortadan kaldıracak sonucu doğuracak bir konuda ıslah yoluna gidilememesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki bozma kararı işin esasına ilişkin değil de usule ilişkin ise, usule ilişkin müktesep hak söz konusu olmayacaktır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte dava şartı yokluğu sebebiyle “davanın usulden reddine” (HMK. md. 115/2) ve dava dilekçesindeki eksiklik sebebiyle “davanın açılmamış sayılması” (HMK. md. 119/2) gibi kararlar verilebilecektir. Diğer yandan yine davanın esasıyla ilgisi olmayan ve davayı sonuçlandırmayan görevsizlik veya yetkisizlik kararlarının Yargıtay tarafından mahkemenin görevli veya yetkili olduğu gerekçesiyle bozulması halinde, bu bozma kararına mahalli mahkemenin uyup yargılamaya devam etmesi halinde taraflar açısından usuli kazanılmış bir hak bulunduğundan söz edilemez.

Tahkikatın eksik yapıldığı örneğin, tarafların delillerinin tamamının toplanmadığı, bir kısım tanıkların dinlenmediği, mahallinde keşif veya bilirkişi incelemesi yapılmadığı gibi bir gerekçeyle hükmün esastan bozulması da mümkündür. Tüm bu hallerde, mahalli mahkemenin bozma kararına uyması halinde, yargılama bozma kararına uygun şekilde usulden red ve açılmamış sayılma kararlarında dilekçeler teatisinden, görevsizlik ve yetkisizlik kararlarında ön inceleme aşamasından, eksik inceleme ve tahkikat sebebiyle bozulması halinde de tahkikat aşamasından yeniden başlayacaktır. Her durumda tahkikat aşamasına yeniden dönülmüş, bir başka deyişle tahkikat henüz sonuçlanmamış olacaktır. Usulden red, açılmamış sayılma, görevsizlik, yetkisizlik gibi kararlarda daha tahkikat hiç başlamadan tarafların ıslah hakkı, yani bu hakkın kullanma süresi başlamadan bitmiş olacaktır.
Dolayısı ile bozmanın usulden mi yoksa esastan mı olduğu konusu da aslında bir kriter olarak kabul edilmemelidir. Örneğin maddi tazminat talebine ilişkin bir davada verilen hüküm, davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay tarafından zararın bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilmesi yönünden bozulmuş ve mahkeme bozma kararına uyarak bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırmışsa daha önce ıslah yoluna başvurmayan davacı, dava değerini, bozma karan üzerine mahkemece tahkikata devam edildiğine, bir başka deyişle tahkikat henüz sonuçlanmadığına göre artırabilmelidir. Bozmadan sonra ıslah yapılmasına bir sınırlandırma getirilecekse bu sınırlandırma bozmanın usule ilişkin veya esastan olmasına göre belirlenmemelidir. Yukarıda ki örnekte olduğu gibi esastan bir bozma sonrasında da daha önce ıslah yapılmamışsa ıslah yapılabilmelidir. Aksi takdirde davacının kararı temyiz edip bozdurmasında hukuki bir yararı olmayacaktır.

Hukuk yargılamasının katı kuralları ile tarafların unutmaları, yanılmaları ile ortaya çıkacak hak kayıpları zaman zaman çatışabilmektedir. Hukuk yargılamasının katı kurallarını mutlak olarak uygulamamız halinde, hukuk yargılamasının amacına ulaşamayabiliriz. Bir taraftan hukuk yargılamasına ilişkin kuralları uygularken, diğer taraftan hukuk yargılamasının hedeflediği sonucu elde etmemiz gerekir. Kuralları uygularken, amaçtan uzaklaşmak gibi bir riskle karşı karşılayabiliriz. İstenilmeyen bu sonucu önleyecek kurumlardan birisi de, “ıslah” kurumudur. Mahalli mahkemece verilen hükmün Yargıtay tarafından bozulması halinde ıslah yapılamayacağına ilişkin kabul ıslah kurumunun amacıyla da örtüşmez.

Anayasa Mahkemesi “Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez.” şeklindeki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87. maddesinin son cümlesini Anayasa aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararında özellikle “müddeabihin ıslah suretiyle artırılmasına olanak tanınmaması dâvaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılmasına engel olacağını, dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi “ıslah” yoluyla artırmasını önleyen itiraz konusu kuralın, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğunu, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan sav ve savunma haklarının kısıtlanması, bu hakların noksansız kullanımının ve âdil yargılanmanın engellenmesi anlamına geleceğini ve davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığını, itiraz konusu kuralın, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığı” vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 20.04.1999 gün ve 1/33 sayılı kararı. R.G. 20.07.2000)
Hukuk yargılaması bireyler arasındaki özel hukuk ilişkileri sebebiyle ortaya çıkan ihtilafları belirli kurallar içerisinde adil bir biçimde çözerek hukuki barışın korunması ve bu kapsamda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını amaçlar. Anayasa’nın 141. maddesinin usûl ekonomisini düzenleyen son fıkrasında, “dâvaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmektedir. Mevcut İçtihadı Birleştirme Kararı Anayasanın bu hükmüne ve HMK’rıun 177. maddesine açıkça aykırıdır.

Kanun ıslahın tahkikat bitinceye kadar yapılabileceğini düzenlemiş, mahkeme tarafından verilen hükmün Yargıtay tarafından bozulmasından sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin bir sınırlandırma yapılmamıştır. Bozma kararı ile taraflardan biri lehine oluşacak usulü kazanılmış hakkın ıslahla ortadan kaldırılamayacağı gerekçesiyle içtihadı birleştirme kararıyla böyle bir sınırlandırma getirilmesi doğru olmamıştır. Kaldı ki yukarıda örneklerle açıklandığı gibi bozma kararından sonra tahkikatın devam ettiği davalarda ıslah yapılamayacağına ilişkin kabul, Kanunda olmayan bir sınırlandırma olacaktır. Öte yandan içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde belirtildiği gibi her bozma kararı taraflardan biri lehine usulü kazanılmış bir hak da doğurmamaktadır. “İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde belirtildiği gibi, bozmadan sonra ıslah yapılmasının tek sakıncası “bozma ile kazanılan hakları (usuli kazanılmış hakkı) ihlal etmesi” ise, mahkemenin bozma kararına uyması ile meydana gelen usuli kazanılmış hakkı etkilememek şartıyla bozmadan sonra da ıslah yapılabilir” denebilir. Bundan başka, karşı tarafın muvafakati ile bozmadan sonra davanın veya savunmanın değiştirilmesinin usuli kazanılmış hakkın bir istisnasını teşkil etmesinde olduğu gibi, bozma dan sonra ıslah yapılması da usuli kazanılmış hakkın bir istisnası olarak kabul edilebilir. (Kuru.age.s.3981)Kanımca “usuli kazanılmış hak” kavramı da sorunun çözümü için yeterli değildir. Örneğin mahkemenin görevsizliğine ilişkin kararın bozulmasından sonra, davacının davasını tamamen ıslah etmesi halinde, ıslah dikkate alındığında mahkeme görevli olmayabilir. İlk kararın, görev yönünden bozulmuş olması taraflar açısından usuli bir hak ortaya çıkarmaz. Bu durumda sınırlandırma usuli kazanılmış hakkı etkilememek olarak belirlenirse, ıslahla ortaya çıkan yeni durum karşısında görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Bu durumda ise davalının temyizi üzerine mahkemenin görevli olduğu şeklinde bozma kararı verilmişse, davalının bozma ile elde ettiği hukuki sonuç ıslahla ortadan kaldırılmış olur. Bu sebeple usuli kazanılmış hakkı da kapsayacak şekilde daha geniş bir sınırlandırma yapılmalıdır. Sınırlandırmanın Kanunun lafzına ve ruhuna uygun olacak şekilde yapılması gerekmektedir.

Mevcut İçtihadı Birleştirme Kararının “bozma kararı doğrultusunda tahkikata devam edilmesi halinde bozma kararı ile ortaya çıkan hukuki durumu ortadan kaldırmamak şartı ile bozmadan sonra ıslah yapılabileceği” şeklinde değiştirilmesi hukuk yargılamasının ve ıslah kurumun amacına uygun olacaktır. Bu sebeplerle sayın çoğunluğun “bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 04.02.1948 tarih ve E.1944/10, K. 1948/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY :
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nda bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağına ilişkin olarak Yargıtay 4., 9., 10., 15. ve 21. Hukuk Daireleri arasındaki görüş ayrılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmiştir. Sayın Raportör üye tarafından, bu konuya ilişkin halen geçerliliğini sürdüren 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı bulunduğu ve öncelikle bu kararın değiştirilip değiştirilmeyeceği ve geçerliliğini sürdürüp sürdürmediği hususunun değerlendirilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. Bunun üzerine Büyük Genel Kurul’da oylanan ve tartışılan konu, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekli olup olmadığı hususudur.

Bu konudaki görüşlerimize geçmeden önce, ilgili içtihadı birleştirme kararına konu olan hususlara ilişkin olarak, ıslah kavramı, ıslahın amacı, ıslahın şekli, ıslahın konusu, ıslahın çeşitleri ile içtihatların birleştirilmesi kararları ve mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi konularına değinilmesinde yarar vardır.

I. Islahın Tanımı, Amacı, Şekli, Konusu ve Çeşitleri
İddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olan ıslah, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 176. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu-HUMK 83) maddesinde, ” taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi” olarak tanımlanmıştır. Islahın amacı, davada taraflardan birinin eksik bıraktığı veya yanlış bildirdiği vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu tahkikat bitinceye kadar düzeltmesidir. Taraflarca hazırlama ilkesi gereği, hukuk yargılamasında kural olarak hakim tarafların iddia ve savunmalarına göre karar vermek ve uyuşmazlığı çözmekle yükümlüdür. Bu ilkenin taraflar bakımından yansıması ise, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağıdır. HUMK göre, taraflar dava ve cevap dilekçesindeki iddia ve savunmaları ile bağlı olup bu aşamadan sonra ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yolu ile iddia ve savunmalarını değiştirebilirler. HMK da ise, iddia ve savunmayı değiştirme yasağı cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Ön inceleme aşamasında bu yasak iki durumda aşılabilir. Biri karşı tarafın açık muvafakati, diğeri ise ön inceleme duruşmasına bir tarafın mazeretsiz olarak gelmemesi halidir ki, bu durumda gelen taraf olmayan tarafın yokluğunda serbestçe iddia veya savunmasını genişletip değiştirebilir. Tahkikat aşamasında ise bu yasağın yine iki istisnası vardır. İlki, diğer tarafın açık muvafakati, diğeri ise ıslahtır (Ejder Yılmaz., Islah, Ankara 2013, s. 45;Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, s. 403; Mahmut Bilgen, Islah, Ankara2010, s.l).

Tarafların bir usul işleminde hata yaptığında, bir defaya mahsus olmak üzere bunu düzeltebilmesine ve eksiklikleri tamamlayabilmesine olanak tanıyan ıslah, mahkemeye yöneltilen açık ve tek taraflı bir irade beyanı olduğundan karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne bağlı değildir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.403). Islah bir davada ancak bir kez başvurulabilen bir yol olup tahkikat bitinceye kadar sözlü veya yazılı olarak yapılabilir (HMK. 177).

Islahın konusu, tarafların kendi yaptıkları usul işlemleridir. Islah ile taraflar, belirttikleri vakıaları (dava sebebini), dava konusunu ve talep sonucunu değiştirebilirler. Dava sebebi, genel olarak hukukumuzda davanın dayandığı vakıaları ifade etmektedir. Azınlıkta kalan bir diğer görüşe göre ise, dava vakıalarından çıkartılan hukuksal ilişkiyi esas almaktadır. Yılmaz ise dava sebebinden, talep sonucunu çıkartmaya elverişli olan vakıaları anlamaktadır (Yılmaz, s. 154).

Dava konusunun ıslahı dava dilekçesindeki dava konusunun değiştirilmesi (tenkis davasının mirasta iade davasına ıslahı, kira bedeli alacağın ecrimisile ıslahı vb) şeklinde olabileceği gibi, dava konusunun artırılması şeklinde de olabilir. Dava konusunu belirleyen talep sonucudur. Bu bakımdan ıslah ile dava konusu ve talep sonucunun genişletilmesi ve değiştirilmesi bir özdeşliği ifade eder (Yılmaz, s. 188). Talep sonucunun artırılması, HUMK 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesinin 20/7/1999 tarih ve 1/133 sayılı kararı ile iptalinden sonra mümkün hale gelmiş olup kararın gerekçesinde, anılan hükmün AN.141. maddesinde yer alan yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesi hükmüne aykırı olduğu, talebin fazla kısmı için ıslah hakkı vermeyerek ikinci bir dava açmaya zorlanmasının mahkemelerin işi yükünü gereksiz yere artıracağı ve boş yere emek, zaman ve para harcanmasına sebep olacağı, hak arama özgürlüğünü sınırlandırılmış olacağı ve bu durumun demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacağı hususlarına yer verilmiştir.

Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. HGK ise 3/7/2002,9-564/572 sayılı ilamında “HUMK’un 83. maddesinde ıslah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmıştır. Islah, davanın tamamen veya kısmen ıslahı şeklinde yapılabilir. Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması HUMK’ un 87. maddesi hükmü gereğidir” demek suretiyle ıslah çeşitlerinden bahsetmiştir. Davanın tamamen ıslahı davacı ve varsa karşı davacı tarafından yapabilecek olup davanın, dava dilekçesi aşamasından itibaren ıslah edilmesidir. Tamamen ıslahta dava dilekçesinden itibaren tüm usul işlemleri yapılmamış sayılır. Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah hallerinin tipik örnekleridir (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 4. cilt, s. 3990; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 406). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Burada davacı eski dava dilekçesini aynen muhafaza etmekle birlikte, yargılamaya yeni vakıalar sokmak veya talep sonucuna yeni talepler eklemek suretiyle ıslah yapmaktadır. Dava sebebinin veya dava konusunun genişletilmesi veya kısmen değiştirilmesi halleri ise tipik kısmen ıslah halleridir (Kuru, s.3992, Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 407). Tamamen ıslahtaki bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasının aksine kısmi ıslahta, kısmen ıslah edilen işlemlerin konusu olan ve daha önce yapılan işlemler yapılmamış sayılır. Tamamen ıslahta, davaya yeni dava dilekçesindeki haliyle devam edilir, kısmen ıslahta ise sadece ıslah edilen kısım bakımından yeni durum dikkate alınır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 411). Yargıtay , “…davacının aynı davada müddeabihi artırma ve davasını genişletmesi hallerinde kısmi ıslahtan söz edilir..”(14.HD.7521/7922,10/11/2003) demek suretiyle talep sonucunun artırılmasının kısmi ıslah olduğunu kabul etmiştir.

II. İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ve Mevcut Bir İçtihadı Birleştirme Kararının Değiştirilmesi
Yargı içtihatları esas olarak somut olaya kanun hükmünün uygulanması faaliyetinin bir sonucu olup somut olayın özellikleri ile sınırlı olarak uyuşmazlığı çözerler. Hukukun yardımcı kaynaklarından olan içtihatların birleştirilmesi yolu ise, genel ve soyut kural koymayı hedefleyen ve bu anlamda kanun yapma tekniğine uygun olarak genel ve soyut kural ortaya koyma aracıdır. Yargıtay Kanunu 15/2 ve 16/5. maddelerinde, benzer nitelikteki olaylar hakkında iki ayrı, yani birbirleriyle çelişkili Yargıtay kararının varlığı halinde içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulabilecek olup bu yolun hukuki güvenlik ve eşitlik ilkesinin sağlanmasındaki rolü yadsınamaz.

Dünyadaki değişim, gelişim ve etkileşimden ortaya çıkan toplumsal değişim ve dinamizme hukukun kayıtsız kalması söz konusu olamaz. Bu bağlamda, değişen koşullara uygun olarak yeni kanunların yapılmasının yanı sıra yargı içtihatlarının da değişmesi kaçınılmazdır. Somut olay bazında uyuşmazlığın çözümüne ilişkin yargısal faaliyetlerde bu değişimin dosya ve olay düzleminde somut uyuşmazlığa yansıtılması mümkündür. Soyut ve genel kural koyan içtihadı birleştirme kararlarının değişen kanunlar ve koşullara göre yeniden ele alınarak değiştirilmesi veya kaldırılması da bir gerekliliktir.

III. Değerlendirme ve Sonuç
Sayın Büyük Genel Kurul’un önündeki uyuşmazlık, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekli olup olmadığı hususuna ilişkindir. Bir içtihadı birleştirme kararının hangi hallerde değiştirileceği veya kaldırılacağı konusu Büyük Genel Kurul’da üç oturumda ve ayrıntılı olarak tartışılmıştır. Sayın çoğunluk tarafından özellikle bunlardan ikisine vurgu yapılmış, gerek kanun hükümlerinde değişiklik olmadığı gerek ilgili içtihadı birleştirme kararında konunun tüm yönlerinin tartışılmış olup ortada açık bir husus bırakılmadığı gerekçeleriyle ilgili içtihadı birleştirme kararının aynen uygulanması istenilmiştir. İlgili 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmemesi yönündeki görüşe katılmak şu gerekçelerle mümkün olmamıştır:

A. Sayın çoğunluk tarafından ıslah müessesine ilişkin hükümlerde herhangi bir değişiklik olmadığı, HUMK. 84. maddesindeki ıslah tanımı ile yeni HMK. 177. maddesindeki ıslah tanımının noktası virgülüne aynı olduğu, bu nedenle de 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki görüşün değiştirilmesinin gerekli olmadığı ifade edilmiştir. Ancak kanaatimizce sayın çoğunluk tarafından 1948 tarihinde tartışılan ıslah ile 2016 tarihinde tartışılan ıslahın farklı müesseselere işaret ettiği, ıslaha ilişkin olarak gerek HMK.’nın yürürlüğü ile usul hukukunda gerek Anayasa Mahkemesi’nin HUMK 87. maddesindeki “ıslah ile müddeabihin artırılamayacağı” ilkesini iptal ettiği göz ardı edilmiştir. Her ne kadar, ıslaha ilişkin olarak HUMK. 84 ve HMK. 177. maddesi hükümleri aynı ise de, ıslah müessesesine ilişkin kanunlardaki tek hüküm bu olmayıp, HUMK. 84 ve HUMK. 87/son cümlesi bir bütündür. Bu anlamda, HUMK. 84. maddesinde yer alan ve klasik anlamda bildiğimiz taraflardan birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah ile HUMK. 87/son cümlesindeki talep sonucunun ıslah yoluyla artırılamayacağı kuralı birbirini tamamlayan hükümlerdir. Zaten bu iki hükmün birlikte uygulanması nedeniyle uzun süre, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı Yargıtay tarafından istikrarlı olarak uygulanmıştır. Bu uygulamadan sapan kararlar verilmesini gerektiren husus, ıslaha ilişkin HUMK. 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesinin 20/7/1999 tarih ve 1/133 sayılı kararı ile iptalidir. Böylelikle ıslah ile genel olarak bilinenin aksine, talep sonucunun da artırılabilmesine imkan tanınmış ve bu nedenle Anayasa mahkemesinin iptal kararına gerekçe yaptığı üzere talebin fazla kısmı için ıslah hakkı tanınarak tarafların ikinci bir dava açmadan aynı davada talep sonucunu artırmalarının yolu açılmıştır. Bu iptal kararı sonrasında Yargıtay daireleri arasında özellikle ıslah ile talep sonucunun artırılması bakımından, bozmadan sonra ıslah yapılmasına olanak tanındığı ve 1948 tarihli içtihadı birleştirme kararından farklı uygulamaların olduğu görülmüştür. Bir hukuk hükmünün uygulanmasında yorum yöntemlerinden olan “Yasa Koyucunun İradesi-Ratio legis” ilkesi anlamında bakıldığında, bilinen ıslah müessesesi ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile öngördüğü ıslah müessesesinin farklılaştığı ve ıslahın format değiştirdiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı dayanak yapılarak tek davada bozmadan sonra ıslah ile uyuşmazlığın çözümüne ilişkin kararlar alınmasının bu değişiklik gerekçeleri ile uyumlu olduğu söylenmek gerekir. Daha sonra Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı gözetilerek HMK.’da ıslah müessesesi düzenlenmiş ve burada da ıslah yoluyla talep sonucunun artırılmasına olanak tanınmıştır. Şu durumda öncelikle iptal kararı ve sonrasında buna uygun düzenleme yapan HMK. ile 1948 tarihindeki ıslaha ilişkin hükümlerde değişiklik olduğu hususu açıktır.
Yine değişiklik olan hususlardan biri ise, ıslahın yapılacağı zamana ilişkindir. HUMK. da ıslah tahkikat aşamasında yapılabilmekte iken, HMK. ile yargılamamıza ön inceleme aşaması getirilmiş ve artık hem ön inceleme hem de tahkikat aşaması bakımından ıslah yapma olanağı getirilmiştir. Bu kanun değişikliği de ıslah müessesesinin yeniden tartışılmasını gerekli kılmaktadır. Özellikle bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı ilkesinin katı şekilde uygulanması, bu yeni hükümler karşısında bazı hak kayıplarına neden olacak gözükmektedir. Şöyle ki; ön inceleme aşamasında davanın (ön inceleme sonucu verilecek kararlara dayalı olarak) reddine ilişkin bir kararın, daha sonra Yargıtay tarafından işin esasına girilmesi gerektiğinden bozulduğu hallerde, bozma yapılmış olduğundan artık tahkikat aşamasına geçildiğinde ıslah yapılmasının önü kesilmiş olacaktır. Bir tarafın, tahkikat aşamasında da ıslah yapabileceğine ilişkin kanun hükmü ve buna dayalı hakkı, sırf bozma yapıldı diye, bozma kararı ile daha hak doğmadan ortadan kalkmış olacaktır. Bu hususun hak arama hürriyeti ve hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmayacağı hususu izahtan vârestetir. Sonuç olarak ıslaha ilişkin hükümlerde 1948 tarihinden bu yana köklü değişiklikler yapılmış olduğundan 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi gereklidir.

B. Sayın çoğunluk tarafından ilgili içtihadı birleştirilme kararında, değişiklik sebeplerinden olan tartışılması gereken ve açık bırakılan husus bulunmadığından değişikliğin gerekli olmadığı fikri ileri sürülmüştür. Ancak, 1948 tarihinde tartışılan ıslah ile bugün tartıştığımız ıslah müessesesinin birbirinden farklı olduğu gözden kaçırılmıştır. Bir başka ifadeyle, 1948 tarihindeki içtihadı birleştirme kararında tartışılan ıslah, yalnızca HUMK. 84. -87. maddesinde yer alan ve klasik anlamda bildiğimiz, talep sonucunun artırılmasına imkan tanımayan, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslahına ilişkinken, bugün tartışılan ıslah talep sonucunun artırılması da dahil olmak üzere bir tarafın usul işlemlerini kısmen veya tamamen değiştirmesi işlemidir. Yine 1948 yılında yalnızca tahkikat aşaması var ve bu aşamada ıslah mümkün iken, bugün tartıştığımız ıslah hem ön inceleme hem de ıslah aşamasında mümkündür. Bu hususlar 1948 yılında mevzuatımızda bulunmadığından, bu hususların ilgili içtihadı birleştirme kararında tartışılmadığı ve tartışılmasının mümkün olmadığı da açıktır. Bu nedenle 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, ıslaha ilişkin her hususun tartışıldığı ve tartışılması gerekli başka bir açık yön bırakılmadığı görüşüne katılmak mümkün görülmediğinden, ilgili içtihadı birleştirme kararında bu hususların tartışılması ve karara bağlanması için değişiklik yapılması gereklidir.

C. Büyük Genel Kurul görüşmeleri sırasında, bölge adliye mahkemeleri kurulunca istinaf aşamasında ıslahın yasak olduğu, istinaf da bile ıslaha izin verilmediği halde bozmadan sonra ıslah yolunun açılmasının uygun olmayacağı ve bu düzenlemeyle çelişeceği görüşü dile getirilmiştir. Bilindiği üzere istinaf bir kanun yoludur. Burada ilk derece mahkemesindeki yargılama yenilenmemekte, aksine ilk derecede yürütülen yargılama ve verilen karar incelenerek denetlenmektedir. Bu nedenle, ilk derece yargılamasında ileri sürülmeyen iddia ve vakıaların istinaf aşamasında ileri sürülmesi ve dikkate alınması düşünülemez. Nitekim bu nedenle HMK’da istinaf aşamasında, açıkça yeni vakıaların ileri sürülemeyeceği, talep sonucunun genişletilip değiştirilemeyeceği, ıslah yapılamayacağı, karşı dava açılamayacağı, davaların birleştirilemeyeceği hususları hükme bağlanmıştır. Bu nedenle bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağına ilişkin Büyük Genel Kurul’da yapılan tartışma, tamamen ilk derece mahkemesince bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı tartışmasına ilişkindir. Bu nedenle de istinaf aşamasında ıslah yapılamaması kuralının eldeki uyuşmazlığın görüşülmesinde uygulama yeri yoktur.

D. Büyük Genel Kurul Görüşmeleri sırasında, 20 Temmuz 2016 tarihinde bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başlayacağı ve belki de bu içtihadı birleştirme görüşmelerinin bir anlamı kalmayacağı, temyiz sonrası dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderileceği ve bölge adliye mahkemelerinin kurulması hususunun da değerlendirilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüştür. Yukarıda da ifade edildiği üzere, ıslah ilk derece yargılamasına özgü bir müessesedir. Bu nedenle ıslah konusunun ve eldeki içtihadı birleştirme kararının istinaf yargılamasından ayrık olarak düşünülmesi gerekir. Her ne kadar bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesinden sonra bir kısım dosyalar Yargıtay’a gelmeyecek ise de, özellikle bölge adliye mahkemelerinin başvurunun esastan reddine ilişkin kararlarının temyiz incelemesi sonucunda, bozma kararı verilmesi halinde dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususunun tartışılmasında yarar olduğu açıktır. Bu nedenle de, Büyük Genel Kurul tarafından, bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususundaki bu incelemenin yapılmasının gereklidir.

IV.Sonuç
Yukarıda sayılan nedenlerle 04.02.1948 tarih 1944/10-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının yeniden gözden geçirilerek değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun ilgili içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesine gerek olmadığına dair görüşüne katılamamaktayım.

KARŞI OY :
Yargıtay Büyük Genel Kurulu sayın çoğunluğu tarafından 06.05.2016 tarihli üçüncü toplantıda 04.02.1948 tarih ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek olmadığına karar verilmiş ve böylece bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 04.02.1948 gün ve 1948/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanmasına devam olunacağı kararlaştırılmıştır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun ” iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi ” başlıklı 141. maddesinde ; “Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön İnceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletilebilir yahut değiştirilebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır” denilmektedir.

Maddeden açıkça anlaşıldığı üzere iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi yasağının iki istisnası bulunmaktadır. Bunlardan birisi karşı tarafın açık muvafakati, diğeri de ıslahtır. Birincisi karşı tarafın iradesine bağlanmışken, ikincisi ise iddia veya savunmasını genişletmek yahut değiştirmek isteyen tarafa tanınmış bir haktır.

Buna göre, mahkeme hükmünün Yargıtay’ca bozulmasından sonra, hatta birden fazla bozma yapılmasından sonra dahi, taraflardan birinin, karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmasını genişletip değiştirmesine bir engel bulunmamaktadır. Bozmadan sonra iddia veya savunmanın genişletilip değiştirilmesi yasağının iki istisnasından biri olan karşı tarafın muvafakati kabul ettiğimize göre, diğer istisna olan ıslah yapılmasını neden Kabul etmeyeceğiz? Karşı tarafın muvafakat iradesine değer verdiğimize göre, ıslah yapmak isteyen tarafın değiştirme ve genişletmesi iradesini Kabul etmememiz için haklı bir gerekçe bulunmakta mıdır? Her iki istisna da aynı sonucu doğurduğuna göre, bozmadan sonra birini kabul edip, diğerini kabul etmemek kabul edilemez. Bu nedenle bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 Esas, 1948 13 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi gerektiğini, bozmadan sonra ıslahın mümkün olduğunu düşündüğümden sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

T.C. YARGITAY

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU

Esas: 1956/12
Karar: 1957/2
Tarih: 27.3.1957

 

• SAKLI PAYI ZEDELEME ( Şufa Hakkı )
• ŞUFA HAKKININ KULLANILAMAYACAĞI HALLER
• MİRAS BIRAKANIN SAKLI PAYI ZEDELEME AMACI ( Bir Taşınmazdaki Payını Satması – Şufa Hakkının Doğmayacağı )
• ŞUFA HAKKININ DOĞMAYACAĞI HALLER ( Miras Bırakanın Saklı Payı Zedeleme Amacı İle Bir Taşınmazdaki Payını Satması )
• TAŞINMAZ PAY SATIŞI ( Miras Bırakanın Saklı Payı Zedeleme Amacı İle – Şufa Hakkının Doğmayacağı ) 743/m.658,659

ÖZET: Miras bırakanın, mirasçıların miras paylarını zedelemek ( bertaraf etmek ) amacı ile, bir taşınmazdaki payını satmış ise, bu durumda gerçek bir satış sözkonusu olmadığı için Şufa hakkı doğmaz.

DAVA VE KARAR : Müşterek mülkün hissedarı onun şayi hissesini kendisine mirasçı olacak bir kimseye satması halinde dahi diğer hissedarların şufa hakkının tanınması öteden beri Altıncı Hukuk Dairesi’nce takarrür etmiş içtihat cümlesinden iken sonradan meşfu hissenin müstakbel mirasçıya vaki olacak satışlarında şufa cereyan etmeyeceğine dair hilafına bir içtihat tahassül etmiş olduğundan mesele hakkında Tevhidi içtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde yapılan münakaşa ve müzakere neticesinde aşağıdaki (karar ittihaz edilmiştir.

Şufa hakkı malikle üçüncü şahıs arasında vaki satış aktine yer tutmak hakkıdır. Medeni Kanunun 658 inci maddesi akte müstenit şufa münasebetini, 659 uncu madde ise bir gayrimenkulün şayi hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı şerikin doğrudan doğruya kanundan doğan şufa hakkını tanzim etmektedir. Vazukanunun bu hükümle iki gaye takip ettiği görülmektedir.

1 – Gayrimenkulun parçalanmasını önlemek, yani hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elimde toplanmasını temin eylemek,

2 – Hissedarlar arasında öteden beri mevcut münasebeti idame ederek yabancı bir şahsın araya girmesine mani olmak,

Ancak esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazu kanun, hissedarın temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz’ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasıl maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile âkitin hakiki maksadı satış olmadığı halde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazukanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur.

T.C. YARGITAY

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU

Esas: 1966/19
Karar: 1966/10
Karar Tarihi: 21.11.1966

 

ÖZET: 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılmış olan gayrimenkul kira akitlerinde kararlaştırılan kira bedelleri hakkında kiralayan tarafından kiracı aleyhine kira süresinin hitamından sonraki dönem için kira parasının tespiti davası açılabilir. Kiralayan tarafından kiracı aleyhine açılan ve kira parasının tespitine ilişkin davanın görülebilmesi için kiralayan tarafından davadan önce kiracıya bir ihbar (ihtar) yapılması gerekmez. Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde kira parasının tespiti için her zaman dava açılabilir. Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde açılan kira bedelinin tespiti davasında, tespit edilecek yeni kira parasının o davaya ait arzuhalin kiracıya tebliğini takip eden kira dönemi için kiracıyı ilzam eder. Ancak arzuhalin tebliğ tarihi ile yeni kira döneminin başladığı tarih arasında onbeş günden fazla bir sürenin geçmiş olması gerekir. Bu fazla sürenin ise en az kiracı için düşünüp onbeş günlük süreden önce mecuru tahliye edeceğini yazı ile kiralayana bildirmesine yetecek kadar olması icap eder. Dava arzuhali bu günden sonra kiracıya tebliğ edilmiş olursa kiracının tespit edilen yeni kira parası ile bir sonraki dönem için sorumlu olacaktır. (1086 S. K. m. 74) (6570 S. K. m. 2, 3, 11) (YİBK. 18.11.1964 T. 1964/2 E. 1964/4 K.) (YİBK. 07.07.1965 T. 1965/5 E. 1965/5 K.)

Dava: Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi sebebiyle kanunda meydana gelen boşluğun, iptal kararı yürürlüğe girmesine rağmen, yasama organı tarafından doldurulmamış olması karşısında kiralayan ile kiracı arasındaki anlaşmazlıkların çözümünü sağlamak amacı ile ittihaz olunan 18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile “taşınmaz mal kiralarına ilişkin 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptali kararının yürürlüğe girmesinden önce yapılmış veya yenilenmiş bulunan kira akdi süresinin sözü edilen iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte sona ermesi dolayısıyla başlayan yeni dönem akdin kira parasına ilişkin hükmü yenilenmeyip diğer hükümlerinin yenilenmiş olduğu, kira parasının sınırlandırılmasına ilişkin boşluğun bilirkişice tespit edilecek olağan rayiç ve bu tespit edilmezse ekonomi esasları, hak ve nasafet uyarınca bilirkişi tarafından belirtilecek kira parası esas alınarak hâkim tarafından doldurulması gerektiği” kabul olunmuş, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılmış kira sözleşmeleri hakkında içtihat uyuşmazlığı kurula aksetmediği için o cihet tartışma konusu yapılamamış idi. Bu defa kira parasının tespiti davaları ile ilgili olmak üzere Yargıtay Üçüncü ve Dördüncü Hukuk Dairelerine ait ilâmlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu bildirilmiş, ilgili ilâmlar ve daire başkanlannın yazılı mütalâaları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Kısmı Genel Kuruluna tevdi edilmiş olmakla 31.10.1966 ve 7.11.1966 tarihlerinde yapılan toplantılarda ilâmlar ve yazılı mütalâalar okunmuş, müzakere yapılmış ve önce ilâmlar arasında içtihat uyuşmazlığı bulunup bulunmadığı oylanmış, neticede:

1- Kiralayan tarafından kiracı aleyhine açılan kira parasının tespitine ilişkin davanın görülebilmesi için kira süresinin bitmesinden önceki on beş güne tekaddüm eden bir zamanda kiracıya ulaşabilecek şekilde kira parasını artırma isteğinin kiralayan tarafından ihbar (İhtar) edilmesi lâzım gelip gelmediği;

2- Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde açılmak istenilen kira parasını tespit davasının belli bir zamandan önce açılması icabedip etmediği;

3- Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde istihsal edilen ve kira parasının tespiti ilâmlarının kiracı hakkında hüküm ifade edeceği tarihin, diğer bir ifade ile bu ilâmlarda belirtilen yeni kira bedelinin hangi tarihten itibaren kiracıyı ilzam edeceğinin tespit, ilâmlarında gösterilmesi gerekip gerekmediği;

4- 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği 26.9.1963 den sonra yapılan kira âkitlerinde kira parasının sınırlı olup olmadığı, bu gibi kira âkitleri karşısında kiralayanın kira süresinin hitamında yani dönem için kira parasının tespiti davası açabilip açamayacağı;

Hususlarında ilâmlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu kararlaştırılmış, işin esasına girişilmiş, birinci görüşme ve oylama yapılmıştır. Yukarıda işaret edildiği üzere Kurula tevdi edilen ilâmlar kiralayan tarafından kiracı aleyhine açılan ve kira parasının arttırılmasını hedef tutan davalarla ilgili bulunmaktadır. Kiracı tarafından kiralayan aleyhine açılmış ve kira parasının indirilmesini hedef tutan davalarla ilgili ilâmlar arasında içtihat uyuşmazlığı söz konusu olmadığı ve o yoldaki ilâmlar Kurula tevdi edilmediği için görüşme konuşma, oylama ve karar kiralayan tarafından açılan tespit davalarına hasredilmiştir. Bu kararın gerekçesinde tespit davasından bahsedilirken kiralayan tarafından açılan davalara hasren mütalâa beyan edildiği anlaşılmalıdır. Birinci görüşme ve oylamada yukarıda 4 numaralı bentte yer alan husus hakkında kanunun aradığı üçte iki oyçoğunluğu sağlanmış, aynı gün diğer bentler hakkında yeterli oy temin edilememiş, bunların ikinci konuşma ve oylaması başka bir güne bırakılmıştır.

16.11.1966 günü Kurul tekrar toplanmış, ikinci müzakere ve oylaması başka güne bırakılmıştır.

21.11.1966 günü yapılan toplantıda da geri kalan hususların ikinci müzakere ve oylaması yapılmış mevcudun salt çoğunluğu ile karara bağlanmıştır.

Kurula tevdi edilen ilâmlarda kira bedelinin tespitine ilişkin davanın bir (tespit davası) olduğubelirtilmiştir. 18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı ve 7.7.1965 gün ve 5/5 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında dahi kira bedelinin tespitini hedef tutan davaların aynı nitelikte olduğu kabul edilmiştir.

Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki 6570 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan 11. maddesi uyarınca kiracı kira müddetinin bitiminden en az on beş gün evvel mecuru tahliye edeceğini yazı ile kiralayana bildirmediği takdirde sözleşme aynı şartlarla bir yıl uzatılmış sayılır. Bu hüküm kiralayanın kira müddetinin bitiminde mecurun tahliyesini istemek hakkını sınırlamaktadır. Aynı Kanunun 9. maddesi ile de kira mukavelelerinde bu kanunun kira bedellerini tâyine mütaallik hükümleri uyarınca kiracı aleyhine değişiklik yapılabileceği kabul edilmiştir. Kira bedellerinin tâyin ile ilgili 2 ve 3. maddelerin iptali üzerine 9. maddede söz konusu edilen değişiklik yukarıda bahsi geçen içtihadı birleştirme kararı uyarınca yapılabilecektir.

1- Kurulda 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin iptaline dair olan kararın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki kira sözleşmeleri hakkında tespit davası açılabilip açılamayacağı konusunda şu görüşler ileri sürülmüştür, a) Bir görüşe göre : 18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı kiraların sınırlı olduğu esasını kabul etmiştir. 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında da sınırlılığın kaldırılmasını esas tutan bir ilke bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin 14.9.1965 gün ve 127/47 sayılı kararı kiraların halen sınırlı olduğu yönünü benimsemiştir. 18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararında yer alan (26.9.1963 yılından önce yapılmış sözleşmeler) deyimi bu tarihten sonra yapılmış sözleşmelerin sınırsız kira esasına göre düzenlendiği anlamına gelemez. O kararın görüşmesinde 26.9.1963 den önce yapılmış sözleşmelerle ilgili ilâmlar söz konusu edildiği için görüşme ve karar o sözleşmelere hasrolunmuştur. Bu cihet o kararın gerekçesinde açıklanmıştır, b) Diğer bir görüşe göre : 18.11.1964 günlü 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararının 26.9.1963 gününden sonra yapılmış kira sözleşmelerine şumulü bulunmamaktadır. O sözleşmeler serbest irade ile yapılmış olması bakımından kabul edilen kira parası şartı sınırlanmaya tabi tutulamaz. Ancak değişen şartlar karşısında Borçlar Kanununun 365. maddesine kıyasen hâkimin müdahelesi söz konusu olabilir. Bu itibarla 26.9.1963 den sonraki sözleşmeler için tespit davası 2 ve 3. maddelerden doğma boşluğun doldurulması zımninde değil Borçlar Kanununun 365. maddesine kıyasen açılacak bir dava ile mümkün olur.

2- Kurulda tespit davasının kabulü için daha önce ile mümkün olur. (İhtar) lâzım gelip gelmediği konusunda başlıca iki görüş ortaya atılmıştır: a) Görüşlerden biri Kanunun 11. maddesine dayanmaktadır. Kiracının fesih hakkını kullanma imkânı mevcut olduğu süre zarfında kiralayan eski kira bedeli ile kiracının mecurda oturmasına razı olmadığını kiracısına bildirmemiş ise kiracı eski kira parası ile sözleşmenin devam edeceği kanısını taşıyarak fesih hakkını kullanma imkânından faydalanmayacaktır. Kira süresinin bitmesine on beş günden daha az bir zaman kalmış ise artık sözleşme sonraki dönem için aynı kira parası üzerinden yenilenmiştir.

Şu halde kira parası bakımından bir boşluk meydana gelmemiştir. 18.11.1964 günlü içtihadı birleştirme kararına göre tespit davası, sözleşmede boş kalan kira parası şartının doldurulması sebebi ile açılabilir. Kira parası bakımından bir boşluk meydana gelmiş ise tespit davası açılmayacaktır. Böyle bir boşluğun meydana getirilmesi için kiralayan tarafından kiracıya kira bedelinin arttırılmasını hedef tutan bir irade beyanının zamanında ulaştırılması lâzımdır. Aksi takdirde kiracı sözleşmede kararlaştırılan eski kira parası ile mecuru kullanmakta devam edecektir. Kiralayanın o yoldaki irade beyanı kira süresinin bitmesinden on beş gün önceye tekaddüm eden bir zamanda kiracıya ulaştırılmış ise zamanında yapılmış bir ihbar sayılabilir, b) Görüşlerden diğeri, Kanunun 2 ve 3. maddelerinin iptal edilmiş olmasına rağmen 9. maddesinin yürürlükte bulunduğuna dayanmaktadır. 11. madde uyarınca kira sözleşmesi bir yıl uzatılmış sayılırsa da 9. madde uyarınca kira bedellerinin tâyinine mütaallik hükümler istisna teşkil eder. İhbar (İhtar) yapılmamış olsa dahi sonraki dönem için kira parası bakımından bir boşluk husule gelecektir. Bu boşluğun hâkim tarafından doldurulması lâzımdır. 11.11.1959 gün ve 13/28 sayılı içtihadı birleştirme kararında yer alan ihtar şartı eda davalarını amaç tutar. Bu karar o tarihte yürürlükte bulunan hükümler uyarınca arttırılan kira parası ile kiracının hangi tarihten sonra sorumlu olacağını belirtmektedir. 6570 sayılı Kanun ve 7.7.1965 tarih ve 5/5 sayılı içtihadı birleştirme kararı bu gibi davaların en kısa ve en az külfetli yargılama usullerine tabi tutulmasını öngörmüştür. Bu amaçlar gözönünde tutulursa tespit davasının kabulü için ihbar gibi formalitenin aranmaması icabeder.

3- Kurulda tespit davasının belli bir tarihten önce veya sonra açılması lâzım gelip gelmediği konusunda iki görüş belirmiştir, a) Birinci görüş: 6570 sayılı Kanunun 11. maddesi ile sözleşmenin bitmesinden en az on beş gün önce kiracı kiralayana mecuru boşaltacağını yazı ile bildirmediği takdirde akit kendiliğinden bir sene uzar. Kiracının yukarıda sözü edilen fesih hakkını kullanma imkânını elinde bulundurduğu sürece ilerisi için tarafları ilzam eden bir kira sözleşmesinden söz edilemez, tespit davası kira sözleşmesinde boş kalan kira şartını doldurmayı amaç tutar. Hal böyle olunca, taraflar arasında ileride gerçekleşmesi şüpheli hukukî bir münasebet tespit davasına konu olmamalıdır, tespit davası, var olan hukukî münasebetler için açılabilir. Kiralayan ile kiracı arasında sonraki dönem hakkında henüz hukukî bir münasebetin var olduğunu beyan etmek zamanı gelmemiştir. Bu takdirde tespit davasında bulunması zaruri olan hukukî menfaat unsuru da düşünülemez. Bu itibarla sözleşmenin bitmesinden 15 gün öncesine kadar, sonraki döneme ait kira bedeli için tespit davası açılamaz. Bu dava ancak, kira döneminin bitmesinden önceki on beş günden, yani kiracının tahliye iradesini beyan etmek ihtimali ortadan kalktıktan ve sözleşme hukuken yenilenmiş sayıldıktan sonra açılabilir, b) İkinci görüş şu yoldadır: Kira tespiti davalarında ihbar (İhtar) a lüzum olmadığına göre bu gibi istekler her zaman davakonusu yapılabilir. Bu hal ihbarı kabul etmeyen hukukî görüşün tabiî bir sonucudur. Kiracının kira süresinin bitmesinden en az on beş gün öncesine kadar sözleşmeyi yenilemiyeceğini ve mecuru tahliye edeceğini bildirmesi halinde konusu ortadan kalkan tespit davası neticesiz kalır. Böyle bir halin gerçekleşmesi ihtimali endişesi ile açılmış bir dava inceleme şartından yoksun sayılamaz. Kiracının mecuru tahliye edeceğini bildirmesi istisnai bir durumdur, kiracı tespit davası sırasında davranışlariyle tahliye hakkındaki niyet ve maksadını açığa vurmak imkânına sahiptir. Kaldı ki bu dava ile tespit edilecek bedelin sonraki kira dönemi için tarafları bağlayacağı gözönünde tutulduğu takdirde davanın incelenip bir karara bağlanmasında sakınca düşünülemez. Kiracı tahliye edeceğini beyan yetkisini zamanında kullanır ve sözleşmenin yenilenmesine engel olur ise davanın konusu kalmayacak, yargılama gideri davacı üzerinde bırakılacaktır. Hal böyle olunca, kiracıyı korumayı hedef tutan aksi görüş temelsiz kalır.

4- Kurulda, tespit kararında belirtilen kira parası ile kiracının hangi tarihten itibaren sorumlu tutulacağı hususunun karar yerinde belirtilmesi lâzım gelip gelmediği konusunda iki görüş ileri sürülmüştür, a) Bir görüşe göre: Kiranın tespiti isteği ile tespite ilişkin kararın hüküm ifade edeceği tarihin belirtilmesi isteği ayrı ayrı konulardır. Kiralayan açtığı tespit davasının bu tarihin belirtilmesini istemiş ise mahkemenin kendiliğinden bunu belirtmesi istekten fazlaya hüküm vermek niteliğindedir. Bu hal Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74. maddesine aykırı düşer. Esasen sözleşmenin başı ve sonu belli bulunuyorsa ve bu cihet taraflar arasında niza konusu yapılmamış ise, tespit edilecek kira parası ile kiracının sorumlu tutulacağı tarihin tespit kararında gösterilmesinde hukuki fayda bulunmamaktadır, b) İkinci görüşe göre: tespit kararında geçerlik tarihinin belirtilmesinde zaruret vardır. Bu hal icra işlemlerinde kolaylık sağlıyacağı gibi orada itiraza uğrama ihtimalini de ortadan kaldıracaktır. Kira parasının tespiti isteği içine, verilecek kararın hüküm ifade edeceği tarihin belirtilmesi isteği de girer. Çoğun içinde azın dahi bulunması kuralı bu şekilde yoruma elverişlidir. Bu itibarla isteğin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kararda tespit edilen kira parasını hangi tarihten itibaren kiracının ödeyeceği belirtilmelidir.

5- Kurulda kiracının mahkemece tespit edilen yeni kira parası ile hangi tarihten itibaren sorumlu olduğu konusunda başlıca üç görüş ortaya atılmıştır: a) Birinci görüş: Dava dilekçesinin kiracıya tebliğ tarihi ile yeni dönemin başladığı tarih arasında belli bir süre geçmemiş ise, kiracı yeni kira parası ile yeni dönemde sorumlu olamaz. Bu süre eski dönemin sona ermesinden onbeş gün önceden başlamalıdır. Diğer bir ifade ile dava arzuhali öyle bir zamanda kiracıya tebliğ edilmelidir ki kiracı mecurun rayiç kirasını tahkik etmek ve kira akdini devam ettirip ettirmiyeceğini kararlaştırmak, mecuru tahliye edecek ise bu iradesini kira süresinin hitamından onbeş gün önce kiralayana bildirmek imkânına malik olsun. Dava arzuhalinin tebliğ tarihi ile kira süresinin hitamı arasında o kadar bir müddet geçmemiş ise yeni kira parası daha sonraki dönem hakkında kiracıyı ilzam eder, b) İkinci görüş: Kira sözleşmesinde belli süreye ait kira paralarının arttırılmasını hedef tutan tespit davası açılamaz. Fakat kanun icabı yenilenen sözleşme karşısında yeni dönem için tespit davası açılmış ve dava arzuhali bu dönem içinde kiracıya tebliğ edilmiş bulunuyorsa, tespit edilecek yeni kira parası o yeni dönemin başından itibaren kiracıyı ilzam eder. Çünkü hâkim açık kalan kira parasını yeni dönemin tamamı için doldurmuş bulunmaktadır, c) Üçüncü görüş: tespit davası her zaman açılabilir. Fakat kiralayan tespit davasından öne ekiracıya bir ihbar (ihtar) yapmış ise, dava arzuhalinin tebliğ tarihine bakılmaksızın ihbar (ihtar) ı takip eden yeni kira döneminin başından itibaren kiracı tespit olunan kira parası ile sorumlu olur.

1- 18.11.1964 tarih 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararında; yalnız 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptaline ait kararın yürürlüğe girmesinden önce yapılmış veya yenilenmiş bulunan kira akitleri söz konusu edilmiş ise de, bu hal o kararın konusu (İçtihat uyuşmazlıkları) o tarihten önce yapılmış veya yenilenmiş kira akitleri hakkında bulunmuş ve Genel Kurula o yoldaki ilâmlar tevdi edilmiş olmasından ileri gelmiştir. Buna o kararın başında işaret olunduğu gibi birinci bentte de görüşmenin, eski kira sözleşmeleri hakkında olduğu, 26.9.1963 den sonra başlayan yeni dönem için kira parasının belirtilmesi konusu ile sınırlandırıldığı açıkça belirtilmiştir. Bu itibarla 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı 26.9.1963 tarihinden sonra yapılan kira sözleşmeleri hakkında kiralayan tarafından kiracı aleyhine tespit davası açılmasına engel olacak bir içtihat ortaya koymamıştır. Bu hususun bu defa tartışılıp karara bağlanması lâzımdır. Nitekim şimdi inceleme konusu ilâmlar kiralayan tarafından kiracı aleyhine açılan ve kira parasının arttırılmasını hedef tutan davalılara ilişkin bulunduğu için işbu içtihadı birleştirme görüşme ve oylaması da bu konu ile sınırlandırılmış, kiracı tarafından kiralayan aleyhine açılan ve kira parasının indirilmesini hedef tutan tespit davaları söz konusu edilmemiştir. Kiracı tarafından açılan tespit davaları ile ilgili ilâmlar arasında içtihat uyuşmazlığı ortaya çıkarsa ayrıca içtihadı birleştirme konusu yapılmak gerekir.

6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddeleri iptal edilmiş olmakla beraber diğer hükümleri ve bu arada tahliye hakkını sınırlayan 11. madde yürürlükte bulunmaktadır. Kanunun yürürlükte bulunan diğer hükümleri de kira parasının sınırlı olması gözönünde tutularak tanzim edilmiştir. Anayasa Mahkemesi esas itibariyle kira parasının sınırlandırılmasını Anayasa’ya uygun görmüş ve fakat 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddesi uyarınca kira paralarından eski bir zamana ait rayiç üzerinden dondurulmuş olmasının mülkiyet hakkının özünü zedeleyici nitelikte bulmuştur. 2 ve 3. maddenin iptalinden sonra yasama organı tarafından yeni bir sınırlandırma sistemi getirilmemiştir. Sınırlandırma sistemi bakımından 6570 sayılı Kanunda bir boşluk husule gelmiştir. Bu boşluğun 18.11.1964 tarihli ve 2/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı esasları dairesinde hâkim tarafından doldurulması lâzımdır. 26.9.1963 tarihindensonra yapılmış olan kira sözleşmeleri dahi 6570 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan hükümlerine tabi olduğuna göre o sözleşmeler hakkında da kira parasının sınırlandırılmasına taalluk eden kanun boşluğunun aynı esaslar dairesinde hüküm tarafından doldurulması gerekmektedir. Kira sözleşmesinde kira parasının belirtilmesine ilişkin irade beyanı sözleşmede belirtilen süre hakkında izhar edildiğinden kiralayanı bu süre için bağlar. Kiralayanın süre sonunda tahliye istemek hakkı sınırlı olduğundan sonraki dönemlerde aynı kira parası ile kendisi bağlı sayılırsa iradesinin dışına çıkılır. Bu hal aynı zamanda her kira sözleşmesi için başka başka olmak üzere, kira parasının geçmiş bir zamanın rayicine göre donması sonucunu doğurur ki mülkiyet hakkının özünü zedeler. Bu sebeple 26.9.1963 tarihinden sonra yapılmış olan kira sözleşmelerinde belirtilen kira parası ancak kira sözleşmesinde yazılı süre için kiralayanı bağlar. Kiralayanın kiracı aleyhine kira parasını tespit davası açmaya bundan sonraki dönem için olağan rayicin ve bu tespit edilemezse ekonomi esaslarına, hak ve nasafet kurallarına uygun kira parasının belirtilmesini istemeğe hakkı vardır. Ancak serbest iradelerin birleşmesi ile tespit edilen kira parasının akit tarihindeki rayice uygun olması asildir. Akit tarihinden bir sene sonra yeni dönem için yeniden kira parasının tespiti cihetine gidilebilmesi için sözleşme sırasında kira parasının o tarihteki rayicin altında tespit edilmiş olması veyahut bir sene içinde rayiçte değişikliği gerektiren sebeplerin makul şekilde açıklanması icap eder.

2- Kurula katılan üye çoğunluğu tespit davasının incelenmesi için daha önce kiracıya ihbar (ihtar) gönderilmesi şart olmadığı sonucuna varmıştır. Kiracı sonraki dönem için sözleşmeyi devam ettirmek istemiyor ise kanunun 11. maddesi uyarınca müddetin bitmesinden en az 15 gün önce mecuru tahliye edeceğini yazı ile kiralayana bildirecektir. Aksi takdirde sözleşme bir yıl uzatılmış sayılacaktır. Kiralayan eski kira parası ile kiranın uzatılmasını istemiyorsa kiracıya (Tahliyeyi yazı ile bildirmek) imkânını sağlamalı ve bu iradesini müddetin bitmesinden onbeş gün evvel tekaddüm eden bir zamanda kiracıya ulaştırmalıdır. Bu ulaştırma ihbar (ihtar) ile olabileceği gibi tespit davasına it arzuhali göndermekle de olabilir. Arzuhalin kiracıya tebliği ihbar (ihtar) yerine geçer. Dava arzuhalini alan kiracı eğer sonraki dönem için rayiç bedel üzerinden kira sözleşmesini devam ettirmek istemiyorsa içinde bulunduğu dönemin bitmesinden en az onbeş gün evvel mecuru tahliye edeceğini kiralayana bildirir. Bu suretle tespit davası da neticesiz kalır. Eğer kiracı o yolda bir bildirme yapmamış ise rayiç kira ödemeyi kabul etmiş sayılır. Kiralayan tarafından daha önce ihbar (ihtar) yapılmamış olmasından dolayı tespit davası reddedilemez.

3- Kiralayan tarafından kiracı aleyhine yeni döneme ait kira parasının tespiti için her zaman dava açılabilir. Bu hal ihbar (ihtar) zorunluluğunu ortadan kaldıran hukuki sebebin bir sonucudur. Dava dilekçesinin kiracıya tebliğ tarihi kiracının tespit olunacak yeni kira parası ile sorumlu tutulacağı zaman bakımından bir önem kazanır. Ancak, kiracı müddetin bitmesinden en az onbeş gün evvel mecuru tahliye edeceğini kiralayana bildirmesi halinde daha önce açılmış olan tespit davasının konusu ortada kalmaz. Fakat tespit davasının şu veya bu tarihte açılmış olması o davanın hemen reddini gerektirmez. Davanın yeni dönemin başlamasından çok önce açılmış olmasından inceleme sırasında yeni dönem rayiçlerinin tâyin edilmesinde imkânsızlıklar meydana gelirse çok erken açılmış bir dava bu sebepten reddolunabilir. Bu al vakıalarla ilgili bir durumdur. İçtihadı birleştirme kararında bir tek esasa bağlanamaz.

4- tespit kararında belirtilen kira parası ile kiracının hangi tarihten itibaren sorumlu tutulacağı hususu, istek bulunmadıkça, karar yerinde gösterilemez. Aksi hal istek dışı hüküm vermek olur ki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74. maddesine aykırı düşer. Kira akdinin başladığı tarih ve kira süresi belli oldukça kiracının hangi tarihten itibaren yeni kira ile sorumlu tutulacağı kendiliğinden meydana çıkar. Ancak bu tarih ve süre bakımından kiralayan ile kiracı arasında uyuşmazlık mevcut ise kiralayan bunların ve binnetice yeni kira parasının işlemeye başlayacağı tarihin tespitini de hâkimden isteyebilir. Bu takdirde hâkim kira parasını tespit etmekle beraber bunun hangi tarihten itibaren kiracıyı ilzam edeceğini karar yerinde göstermeye mecburdur.

5- Hâkim tarafından tespit edilen yeni kira parası ile kiracı dava arzuhalinin kendisine tebliğ edildiği tarihi tâ kip eden yeni dönem başından itibaren sorumludur. Kiracı yeni dönem başından başlıyacak zamana ait kira paralarını tespit edilen rayiç üzerinden ödeyecektir. Ancak bunun için, içinde bulunulan dönemin bitimine onbeş günden daha çok bir zaman kalmış olmalıdır. Dava arzuhalini alan kiracı o semtteki emsalin rayicini öğrenecek ve o rayiç üzerinden kirayı ödemek kudretinde olup olmadığını ölçecek, düşünecek, ve o kirayı ödemeyecek durumda ise mecuru tahliyeye karar verecek ve durumu müddetin bitmesinden en az onbeş gün önce kiralayana bildirecektir. Dava arzuhalinin tebliğ tarihi ile kira müddetinin bitmesi arasında bu işlemleri yapmak imkânını kiracıya sağlayacak bir süre geçmelidir. Bu süre her halde onbeş günden fazla olacaktır. Ne kadar azla olacağı kiracının ve mecurun özelliklerine bakılarak her olayda hâkim tarafından takdir edilecektir. Dava arzuhalinin tebliğ tarihi ile kira süresinin bitmesi arasında bu kadar bir müddet geçmiş olması halinde kiracı tespit olunan kira parasını yeni kira döneminin başından itibaren ödeyecektir. Aksi halde tespit olunan kira parası daha sonraki dönem için kiracıyı ilzam edecektir.

Yukarıda ikinci bentte belirtildiği üzere tespit davasının incelenmesi için kiralayan tarafından kiracıya daha önce ihbar yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Fakat davadan önce ihbar (ihtar) yapılmış ise ihbarın kiracıya ulaştığı tarih gözönünde tutularak yukarıda yazılı esaslar uygulanır, tespit davasının daha sonra açılmış olmasının bu bakımdan bir önemi olamaz. Fakat kiralayan tarafından kiracıya bu bentteki sürelerden önce bir ihbar yapılmış olmasına rağmen kiralayan yeni döneme ait kira paralarınıeski sözleşmedeki miktar üzerinden ihtirazî kayıt ileri sürmeden almağa başlamış ve bundan sonra tespit davasını açmış ise artık tespit edilecek kira parası kiracıyı o dönem için değil daha sonraki dönem için ilzam edecektir.

Sonuç:

1- 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3. maddelerini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılmış olan gayrimenkul kira akitlerinde kararlaştırılan kira bedelleri hakkında kiralayan tarafından kiracı aleyhine kira süresinin hitamından sonraki dönem için kira parasının tespiti davası açılabileceğine 7.11.1966 günlü oturumda birinci müzakere ve oylamada mevcudun üçte ikisini aşan çoğunluk ile,

2- Kiralayan tarafından kiracı aleyhine açılan ve kira parasının tespitine ilişkin davanın görülebilmesi için kiralayan tarafından davadan önce kiracıya bir ihbar (ihtar) yapılması gerekmediğine birinci müzakere ve oylamada 2/3 çoğunluk elde edilemediği için 16.11.1966 günü yapılan ikinci müzakere ve oylamada hazır bulunanların salt çoğunluğu ile,

3- Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde kira parasının tespiti için her zaman dava açılabileceğine, diğer bir ifade ile, bu davanın kira dönemi başlangıcına nazaran belli bir zaman önce veya sonra açılması zorunluluğu bulunmadığına, dava tarihi, davanın incelenme yeterliği bakımından ehemmiyeti haiz olmayıp, karar altına alınan yeni kira parasının hangi tarihten itibaren kiracıyı ilzam edeceği hususunda ehemmiyet arzettiğine,

4- Kiralayan, dava dilekçesinde tespit edilecek yeni kira parası ile kiracının sorumlu olmaya başlayacağı tarihin dahi karar yerinde belirtilmesini istemiş ise, mahkeme, kira parasını tespit etmekle beraber bunun kiracı hakkında hüküm ifade edeceği tarihi, diğer bir ifade ile, yeni kira bedelinin hangi tarihten itibaren kiracıyı ilzam edeceğini karar yerinde göstermesi gerektiğine, kiralayanın o yolda bir isteği bulunmadığı takdirde mahkemenin yeni kiranın hangi tarihten itibaren kiracıyı ilzam edeceğini belirtmesine lüzum ve mahal olmadığına,

5- Kiralayan tarafından kiracı aleyhinde açılan kira bedelinin tespiti davasında, tespit edilecek yeni kira parasının o davaya ait arzuhalin kiracıya tebliğini takip eden kira dönemi için kiracıyı ilzam edeceğine, ancak arzuhalin tebliğ tarihi ile yeni kira döneminin başladığı tarih arasında on beş günden fazla bir sürenin geçmiş olması gerektiğine, bu fazla sürenin ise en az kiracı için düşünüp onbeş günlük süreden önce mecuru tahliye edeceğini yazı ile kiralayana bildirmesine yetecek kadar olması icap ettiğine, dava arzuhali bu günden sonra kiracıya tebliğ edilmiş olursa kiracının tespit edilen yeni kira parası ile bir sonraki dönem için sorumlu olacağına 3, 4 ve 5. bentlerde yazılı hususlarda birinci müzakere ve oylamada üçte iki çoğunluk elde edilemediği için 21.11.1966 günü yapılan ikinci müzakere ve oylamada mevcudun salt çoğunluğu ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU

Esas: 2021/5
Karar: 2023/2
Tarih: 28.04.2023

 

ÖZET: Hukuk davalarında, hükümde kemim yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanım yolu süresi içerisinde yapılan kanım yolu başvurusu incelenmelidir.

I. GİRİŞ

A. İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU

Yargıtay Birinci Başkanlığına sunulan 05.11.2019 tarihli dilekçe ile; hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi durumunda, hatalı gösterilen kanun yolu süresine göre yapılan kanun yolu başvurusunun incelenip mcelenemeyeceği konusunda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1, Hukuk Dairesi, 9. Hukuk Dairesi, 11. Hukuk Dairesi ve (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin kararları ile 2. Hukuk Dairesi. 3. Hukuk Dairesi, 8. Hukuk Dairesi ve 10. Hukuk Dairesinin kararları arasında görüş ve uygulama farklılığı bulunduğu belirtilerek, ortaya çıkan görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi talebinde bulunulmuştur.

B. YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 27.05.2021 tarihli ve 159 sayılı kararı ile; hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanun yolu süresi İçerisinde yapılan kanun yolu başvurusunun İncelenip incelenemeyeceği konusunda görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından, bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

C. İÇTİHAT AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun;

08.11.2017 tarihli ve 2017/2-2491 L, 2018/1671K,

24.05.2017 tarihli ve 2017/23-857 E, 2017/1010 K,

Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin;

27.02.2019 tarihli ve 2016/6228 E., 2019/1386 K,

14.05.2018 tarihli ve 2018/1046 E, 2018/10146 K„

Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin;

02.04.2019 tarihli ve 2017/1068 E, 2019/463 K,

Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin;

02.10.2018 tarihli ve 2017/13685 E., 2018/9375 K„

Yargıtay Sekizinci Hukuk Dairesinin;

11.01.2018 tarihli ve 2017/15410 E., 2018/233K,

Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin;

14.05.2019 tarihli ve 2018/705 E., 2019/10879 K„

09.04.2019 tarihli ve 2019/2276 E., 2019/8276 K„

27.03.2019 tarihli ve 2018/8098 E, 2019/6989 K,

26.03.2019 tarihli ve 2018/8527 E., 2019/6828 K,

Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin;

22.05.2019 tarihli ve 2017/577 E, 2019/4612 K,

Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesinin;

17.06.2019 tarihli ve 2019/2369 E., 2019/4475 K,

26,02.2019 tarihli ve 2017/4251 E., 2019/1542 K.,

Yargıtay (Kapatılan) Yirminci Hukuk Dairesinin;

26.06.2019 tarihli ve 2019/2156 E., 2019/4453 K,

11,06.2019 tarihli ve 2019/1880 E., 2019/3916 K,

23.05.2019 tarihli ve 2019/515 E., 2019/3610 K,

21.05.2019 tarihli ve 2019/1248 E., 2019/3556 K. sayılı kararlan.

D. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSU HAKKINDA İLGİLİ HUKUK DAİRELERİ VE HUKUK GENEL KURULUNUN GÖRÜŞ ÖZETLERİ

İçtihatların birleştirilmesi talebinin ön değerlendirmesi aşamasında, kararları arasında içtihat aykırılığı bulunan Hukuk Genel Kurulu ile Özel Dairelerin görüşlerine başvurmuştur.

Görüşüne başvurulan Özel Dairelerin tamamı ile Hukuk Genel Kurulu Başkanlığı tarafından, konuyla ilgili olarak çelişkili karar ve uygulamaların devam etmesi nedeniyle içtihat aykırılığının giderilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Konunun esası hakkında ise Hukuk Genel Kurulu Başkanlığınca yukarıda tarih ve sayısı yazılı olan kararlara değinilmiş, 1. Hukuk Dairesi tarafından bu konuda daire içerisinde görüş birliği bulunmadığı açıklanmış, diğer dairelerin görüşleri ise temel olarak iki ayrı noktada toplanmıştır.

1. Hukuk Davalarında Hükümde Kanun Yolu Süresi Hatalı Olarak Daha Uzun Gösterilmiş Olsa Dahi Kamında Belirtilen Süreden Sonra Yapılan Başvurunun İncelenemeyeceği Görüşündeki Daireler:

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile 11. Hukuk Dairesinin görüş yazılarında özetle; hükümde kanun yolu süresi yanlış gösterilmiş olsa dahi kanun tarafından belirlenen kanun yolu sürelerinin kesin ve hak düşürücü nitelikte olduğu, yargılama sırasında kesin süreye tabi bir işlemin süresinde yapılıp yapılmadığının hakim tarafından re’sen gözetilmesi gerektiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumun (6100 sayılı Kanım, HMK) 90. maddesinin amir hükmüne göre de kanunda belirtilen İstisnaî durumlar dışında, hakimin kanundaki süreleri artırıp ek si 1 tem ey ec eği dikkate alındığında, hükümde kanun yolu süresinin yanlışlıkla daha uzun gösterilmesinin taraflara kanunda tayin edilen süreden daha fazla bir hak bahşetmeyeceği, aksine bir uygulamanın kanunda yazılı bulunan süreye göre temyiz hakkım kaybetmiş olan tarafın kanuna aykırı olarak verilen daha uzun süreden yararlandırılması sonucunu doğuracağı, bunun ise karşı taraf yararına oluşan usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlal edilmesine yol açacağı gibi “kanunların genelliği’* ilkesi ile Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkesine de aykırı olacağı, dolayısıyla hukuk davalarında hükümde kanun yolu süresi daha uzun gösterilmiş olsa dahi kanunda belirtilen süreden sonra yapılan başvurunun esastan incelenmesinin mümkün olmadığı, bu bağlamda içtihat aykırılığının Dairelerince de uygulanmakta olan bu görüş çerçevesinde giderilmesinin uygun olacağı bildirilmiştir.

2. Hukuk Davalarında Kanun Yolu Süresi Hükümde Hatalı Gösterilmiş İse Bu 8üre İçerisinde Yapılan Başvurunun İncelenmesi Gerektiği Görüşündeki Daireler:

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 3, Hukuk Dairesi, 8. Hukuk Dairesi, 10, Hukuk Dairesi ve (Kapatılan) 20, Hukuk Dairesi görüş yazılarında özetle: Anayasa’nın 36 ve 40/4. maddesi ile 6100 sayılı Kanun’un 297/1-ç maddesi uyarınca, mahkeme kararlarında başvurulacak kanun yolu ve süresinin doğru olarak gösterilmesinin zorunlu olduğu, hükümde sürenin hatalı gösterilmesi nedeniyle kanun yolu başvurusunun reddine karar verilmesinin adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından bîri olan mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasına yol açacağı, mahkemeye erişim hakkı kural olarak mutlak bir hak olmayıp sınırlandırılabilen bir hak ise de bu sınırlandırmanın mahkemeye ve kanun yollarına erişim hakkının özüne zarar verecek şekilde uygulanmaması gerektiği, konu hakkında yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar da dikkate alındığında, hatalı da olsa mahkemenin kararında bildirdiği süre içerisinde yapılan kanun yolu başvurusunun, başvuran tarafın hak kaybına yol açacak şekilde aleyhine yorumlanmaması ve istemin esastan incelenmesi gerektiği, mevcut içtihat aykırılığının bu görüş doğrultusunda giderilmesi gerektiği bildirilmiştir,

II. ÖN SORUN

İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu 24.02.2023 tarihinde toplanmış, raportör üye Sevim Çakırbay tarafından hazırlanan rapor okunduktan sonra bazı Kurul üyeleri tarafından; “içtihadı birleştirme kararlarının Resmi Gazctc’de yayımlandığı ve benzer konularda bağlayıcı nitelik taşıdığı, ancak daireler arasında yorum farklılığı sonucu ortaya çıkan ve hukuki güvenliği olumsuz etkileyen içtihat aykırılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla, giderilebilmesi için konusu hakkında kanun boşluğu bulunması ya da yorum farklılığının yazılı hukuk kuralları içerisindeki eksiklik veya muğlaklıktan doğması gerektiği, hukuken çözüme ulaşılması gereken bir konuda uygulanabilir açık kanun hükmünün varlığı halinde içtihatların birleştirilmesine olanak bulunmadığı, mevcut içtihadı birleştirme konusunun özel hukuk davalarına ilişkin olduğu ve bu davalarda yargılamanın 6100 sayılı Kanun’un disiplini içerisinde yürütüldüğü, tarafların yararlanacağı kanun yolu sürelerinin de temel olarak bu kanunda, bir kısım davalarla İlgili olarak da başka kanunlarda yer alan hükümlerle düzenlendiği, dolayısıyla içtihadı birleştirme konusuyla ilgili herhangi bir kanun boşluğundan söz edilemeyeceği gibi kanun yolu sürelerine ilişkin bu hükümlerin kesin ve yoruma ihtiyaç bırakmayacak şekilde açık ve anlaşılır olduğu, uygulanacak vazıh hukuknormlarının mevzuatta bulunması karşısında içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı¹’ hususu ön sorun olarak gündeme getirilmiştir.

Ön soruna ilişkin olarak yapılan görüşmede; 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15/2. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde, hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunması ya da Yargıtay dairelerinden birinin; yerleşmiş içtihadından dönmek istemesi, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunması durumunda, bunların içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlama görevinin Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına ait olduğunun düzenlendiği, Kanun’un 16. maddesinde de Yargıtay Büyük Genel Kurulunun görevlerinin bentler halinde sayıldığı ve 5. bendinde yer alan “Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu: Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi: Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir dairesi ceza arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek,” şeklindeki hüküm ile benzer olaylarda Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının birbirine aykırı kararlar vermesi veya bu kurullar İle daire kararları arasında içtihat aykırılığı bulunması durumunda, içtihat uyuşmazlığının Yargıtay Büyük Genel Kumlu tarafından giderileceğinin öngörüldüğü, süreç içerisinde içtihadı birleştirme konusu hakkında başvurucunun dilekçesinde gösterdiği kararlar dışında birbiri İle çelişkili başka kararların da verildiği, dolayısıyla yeknesak ve kararlı bir uygulamanın henüz yerleşmediği, aksine içtihat farklılığının derinleştiği ve sürekli bir nitelik kazandığı, oysa ki Yargıtay’ın en temel kuruluş amaçlarından birinin de hukuki birlik ve istikrarı sağlamak olduğu halde belirsizliğin devam ettiği, ayrıca hukuk davalarında uygulanacak kanun yolu süreleri gene! olarak 6100 sayılı Kanun’da düzenlenmiş İse de mahkeme kararlarında bu sürelerin hatalı gösterilmesi halinde nasıl işlem yapılacağı hususunda, herhangi bir kanun hükmünün bulunmadığı, bu açıdan bakıldığında bir kanun boşluğundan söz edilebileceği gibi aynı kanun hükümlerinin aynı nitelikteki olaylara uygulanmasında farklı yorum ve yaklaşım var ise istikrarlı içtihatların geliştirilebilmesi için de hukukun asli kaynaklan arasında sayılan içtihatları birleştirme karan verilebileceği değerlendirilerek, 28,04.2023 tarihinde yapılan üçüncü oturumda ön sorunun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçilmiştir,

III. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSU İLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A. KANUN YOLU

1. Genel Olarak

Hukuk yargılaması ile kişiler arasında ortaya çıkan ve konusunu özel hukuk ilişkilerinin oluşturduğu uyuşmazlıklar, hukuk düzeni içerisinde eşitlik esasına göre mahkeme karadan yoluyla çözümlenmektedir. Mahkeme kararlan, objektif hukuk kurallarının somut olaylara uygulanma biçimini gösteren metinler olmaları sebebiyle büyük bir önem taşımakla birlikte, hüküm mahkemelerinin yargılama sürecinde hata yapması ya da olaya uygulanması gereken hukuk normunu farklı yorumlaması veya hiç uygulamaması nedeniyle hukuka aykın kararlar verilmesi ihtimali her zaman mevcuttur. Hatalı kararların yok sayılması mümkün olmadığı gibi taraflardan bu nitelikteki kararların hukuki sonuçlarına katlanmasını beklemek de hukuk devleti anlayışına uygun düşmeyecek ve adalet duygusunu zedeleyecektir. Bu itibarla mahkeme kararlarında hatalı, eksik, yanlış, haksız veya kanuna aykırı yönlerini zamanında gidermek, böyleee hukuk uygulamasında adaleti ve birliği sağlamak amacıyla hemen her ülkede yüksek dereceli mahkemeler kurulmuş ve davanın taraflarına yüksek dereceli mahkemeye başvurma hakkı tanınarak, yargı kararlarına ilişkin olarak bir tür denetim mekanizması öngörülmüştür.

Hukuka aykın veya haksız olduğu iddia edilen yargı kararlarının, kural olarak bir üst dereceli veya farklı mahkemelerce, istisnai olarak da karan veren mahkemece tekrar incelenmesine ve değiştirilmesine olanak tanıyan bu hukuksal mekanizmalara genel olarak “kanun yolu” denilmektedir.

Kanun yollarının temel niteliği hükmün kesinleşmesi önlenerek, uyuşmazlığın bir üst yargı makamına aktarılmasıdır/ Bu duruma kanun yolu denetiminin erteleyici ve aktarıcı etkisi denilmektedir. Erteleyici etki, hukuki uyuşmazlığın sona ermesini engellediğinden aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Bu etki, kararın kesinleşmesini ertelemekle birlikte, her zaman icrasını ertelemez. Başka bir anlatımla erteleyici etki, kesinleşme bakımından mutlak ise de hükmün icrası bakımından mutlak değildir. Aktarıcı etki ise; hakkında kanun yoluna başvurulan kararın bu sefer, kural olarak yüksek dereceli bir başka mahkeme tarafından incelenmesi anlamına gelmektedir. Kanun yollarının ihdas edilmesindeki ası! amacın da bu etki sayesinde gerçekleştiği söylenebilir.

Keza kanun yollarının öncelikli amacı; derece mahkemesi kararlarının, ikinci kez ve bu defa farklı bir yargı merci tarafından incelenmesi suretiyle söz konusu kararların doğruluğunu güvence altına almak, bu sayede dava konusu edilen sübjektif hakların hukuka ve maddi gerçeğe uygun kararlarla elde edilmesini sağlamaktır. Aynı zamanda; benzer hukuksal sorunlara mahkemeler tarafından farklı çözümler getirilmesini önleyerek ülkede içtihat birliğini korumak, objektif nitelikteki bu fonksiyonu sayesinde hukukta kalitenin artırılması ve geliştirilmesine katkı sunmaktır.

Denetimi yapacak mahkemenin içtihat niteliğindeki kararlan ile objektif hukuk kurallarının ne şekilde anlaşılması ve uygulanması gerektiği açıklığa kavuşacağından, bu kararların derece mahkemeleri tarafından emsal alınması sayesinde ülkenin her yerinde hukukun aynı şekilde uygulanması mümkün hale gelecektir. Dolayısıyla bir yandan hııkuk/içtihat birliği tesis edilecek, diğer yandan hukukun gelişimine katkıda bulunulacaktır. Hukuk uygulamasında ve içtihatlarda yeknesaklığın sağlanması suretiyle hukuki belirliliğin ve güvenliğin tesis edileceği, yargı organlarına duyulan güvenin de korunacağı açıktır.

Öğretide de genel olarak kanun yollarının, somut olay adaletinin sağlanması (maddi bakımdan doğru bir karamı verilmesi) yönüyle taraf menfaatine; hukuk birliğinin sağlanması, hukuki barış ve güvenliğin tesisi ve hukukun geliştirilmesi suretiyle de kamu menfaatine hizmet ettiği ifade edilmektedir. Pekcanıtez, Atalay ve Özekes; bu iki amaç arasında üstünlük olmadığım ve bu amaçların bitiririyle çelişmediğini dile getirmekledirler.

Bir hakkın inkar edilmesi ya da ihlali durumunda hukuki koruma sağlamak için devletin yetkili yargı organlarına başvurarak karar alınmasını isteme hakkını ifade eden dava hakkı, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında teminat altına alınmıştır. Buna göre herkes, kişisel hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanması için bir mahkemeye erişme ya da dava açma hakkına sahiptir. Belirtilmelidir kî, mahkemeye erişim hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, kanun yollarına başvurma hakkını da içermektedir. Bu bağlamda, mahkeme kararlarına karşı tanınan hükmün denetlenmesini talep hakkı, hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkının bir görünümü olarak ortaya çıkmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 01,10.2020 tarihli ve 2020/21 Esas, 2020/53 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasa’nm 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamındaki hükmün denetlenmesini talep etme hakki, kişinin aleyhine verilen bir hükmün başka bir yargı merci tarafından gözden geçirilmesini ve denetlenmesini isteyebilmesini teminat akma almaktadır.

Kanun yollarına başvurabilme olanağının kişiye ve topluma güvence sağlaması açısından hukuk devletinin bir gereği olduğu da açıktır. Belirtilmelidir ki hukuk devleti ilkesinin zedelenmemesi, adalet mekanizmasına duyulan güvenin sarsılmaması, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin İhlal edilmemesi İçin yargılama makamlarınca verilen kararlanır gözden geçirilmesi ve hukuka aykırı olup olmadıklarının denetlenmesi gerekmektedir

Türk hukuk sistemi açısından da Anayasanın 154 ve devamı maddelerinde, her bir yargı kolunda üst derecede yer alan yüksek mahkemeler düzenlenerek, en azından iki dereceli bîr yargılama teşkilatı ile mahkeme kararlarının hukuka uygunluğunun denetlenmesi zorunluluğu getirilmiştir, Bu hükümler karşısında yargı yolu denetimi anayasal bir gereklilik olmakla beraber, uygulanacak kanun yollan ve bunların kapsamı konusunda bir düzenleme yapılmayarak, bu hususlar kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Bu bağlamda, adli yargı düzeninin bir kolunu oluşturan hukuk yargılaması yönünden tarafların başvurabileceği “kanun yolları’’ ve ‘‘kanun yolu süreleri” esas İtibariyle 6100 sayılı Rantımda düzenlenmiştir, Çünkü bir uyuşmazlıkla İlgili olarak mahkemelere başvurulduğunda mahkemenin bu uyuşmazlığı nasıl çözümleyeceği, yargılama faaliyetini yürütürken nasıl bir yöntem izleyeceği, tarafların usul işlemlerini hangi süre ve kurallara bağlı kalarak gerçekleştireceği usul hukukunun, konusunu oluşturmakta olup, kanun yollan da bir usul hukuku kuruntudur.

2. Hukuk Davalarında Kanun Yollan

Belli bir sistemden oluşan yargılama süreci, uyuşmazlık ve dava hakkında verilecek hüküm kesinleşinceye kadar birden çok evreyi/kesiti kapsamaktadır. Bu evrelerden birisi de “kamın yolu” denilen denetim yargılamasıdır.

Uygulama ve öğretide kanun yollan farklı ölçütlere göre sınıflandırılmaktadır. Ancak genel kabul gören görüşe göre bu sınıflandırma “olağan kammyolları” ve “olağanüstü kammyolları” olarak karşımıza çıkmaktadır. Henüz kesinleşmemiş olan nihai kararlara karşı başvurulan kanun yollarına olağan kanun yollan, şekli anlamda kesinleşmiş kararlar aleyhine başvurulan kanun yollarına ise olağanüstü kanun yollan denilmektedir. Buna göre kararın şekli anlamda kesinleşmesi önem taşımakta olup, karamı kesinleşmesini önleyen kanun yolu olağan, karar kesinleştikten sonra başvurulabilen yol ise olağanüstü kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Ülkemizde iki dereceli yargılama teşkilatı mevcut iken, Yargıtay’ın içtihat mahkemesi olma niteliğinin korunması ve denetim yargılamasının güçlendirilerek daha etkin hale getirilmesi İçin kanun koyucu tarafından istinaf incelemesi gerekli görülmüş ve 01,06,2005 tarihinde yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri île Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun ile ilk derece mahkemeleriyle Yargıtay arasında istinaf incelemesi yapmakla görevli olmak üzere bölge adliye mahkemeleri kurulmuştur, ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilen bu yol, yargı teşkilatını iki aşamalı olmaktan çıkarıp üç aşamalı hale getirmiştir. Bu çerçevede 6100 sayılı Kanundun yürürlüğünden önce uygulanmakta olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuma (1086 sayılı Kanun, HUMK) 5236 sayılı Kanun ile eklenen hükümlerle yargılama usulünde de köklü bir değişikliğe gidilmiş ve tek aşamalı olan kanun yolu sisteminden iki aşamalı kanun yolu sistemine geçilmiştir. 01,11,2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun’da da bu sistem aynen benimsenerek, kanun yollan “Sekizinci Kısımda” düzenlenmiştir.

Bölge adliye mahkemelerinin 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete geçmesiyle, 6100 sayılı Kanun’un İstinaf ve temyiz kanun yoluna ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiştir.

a. Olağan Kanun Yolları

i. İstinaf

Yukarıdaki sınıflandırma açısından değerlendirildiğinde, 6100 sayılı Kanun’da düzenlenen “istinaf ve “temyiz” olağan kanun yollandır. Çünkü bir hükmün istinaf veya temyiz yargılamasına konu edilebilmesi için erteleyici etkinin gerçekleşmiş olması, yani verilen kararın kesinleşmemiş olması gerekmektedir, İlk derece mahkemelerince verilen ve kesinleşmemiş olan nihai kararlara karşı kanun yollarının ilk aşaması olarak bölge adliye mahkemelerinde istinaf incelemesi yapılmakta, sonrasında yasal koşullar mevcut ise bu kararlar Yargıtay tarafından temyiz incelemesine tabi tutulmaktadır.

Yargılama hukuku bakımından önemli bir yenilik olan istinaf; kelime anlamı itibariyle “yeniden haşlamak¹’, “bir işi başından yemden görmek” şeklinde karşılık bulan bir kavramdır. Hukuki anlamda ise ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş kararlarının, hem maddi vakıa incelemesi yapan hem de hukukilik denetimi yapma yetkisi bulunan daha üst dereceli mahkemece tekrar incelenmesi, taleplerle belirlenen sınırlar içerisinde ikinci kez görülerek, hatalı yönlerin düzeltilmesi suretiyle karara bağlanmasını sağlayan bir kanun yoludur.

İstinaf, hem ilk derece mahkemesi kararını kanun yolu olarak denetlemekte hem de belirli şartlarda yargılamayı yeniden yaparak yeni bir hüküm tesis etmektedir. Ancak kanun koyucu tarafından tercih dilen sistem, dar anlamda (sınırlı) istinaf sistemidir. Bu nedenle bölge adliye mahkemesi yeniden yargılama yapacak dahi olsa, ilk derece mahkemesinin vakıa tespitleri ve ilk derece yargılamasında toplanan dava malzemesi ile bağlı olup taraflarca ileri sürülen istinat sebepleriyle sınırlı bir inceleme yapmaktadır. Bununla beraber, kamu düzenine aykırı olan hususları re’sen gözetir. Aynı şekilde re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda da tarafların dayandığı istinaf sebepleriyle bağlı olmaksızın ilk derece mahkemesinin kararını inceler.

Hukuk yargılamasında istinafa ilişkin düzenlemeler 6100 sayılı Kanun’un 34! ila 360. maddeleri arasında yer almaktadır. Anılan maddelerde, ilk derece mahkemelerince verilen hangi kararlara karşı bu yola başvurulabileceği, istinaf dilekçesinin içeriği, taşıması gereken unsurlar, yatırılması gereken harç ve giderler ile başvuru süresi, istinaf başvurusunun icraya etkisi, yine istinaf dilekçesinin karşı tarafa tebliği üzerine verilecek cevap dilekçesinin süresi, karşı tarafın katılma yoluyla istinafa başvurmak istemesi durumunda bunun koşullan, İstinaf mahkemelerince yapılacak incelemenin aşama, yöntem ve sının yanında verilecek kararların mahiyeti hüküm altına alınmıştır. Bölge adliye mahkemelerinde gerektiğinde tahkikat yapılabilmekte ise de ilk derece mahkemelerinden farklı olarak bu mahkemelerde yapılamayacak işlemler bulunduğundan, bu işlemler de Kanun’un 357. maddesinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341/1. maddesinde 7251 sayılı Kanun ile değişiklik yapılarak, ilk derece mahkemelerinin nihai kararlan ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararlarına, ayrıca karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına, yine karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna gidilebileceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin diğer fıkralarında ise dava konusunun miktar veya değerine göre malvarlığına ilişkin davalarda istinafa başvuru şartı olarak asgari bir parasal sınır getirilerek, bu sınıra göre hangi kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurabileceği, hangi hallerde bu kanun yolunun kapalı olduğu ayrıntıları ile düzenlenmiştir. Manevi tazminat davaları bakımından ise miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yolu açık tutulmuştur.

Görüleceği üzere, taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasını çözen nihai kararlar yanında usule ilişkin nihai kararlara karşı da istinaf kanun yoluna başvuru mümkündür. Görevsizlik ve yetkisizlikkararlan ya da diğer dava şartlarının bulunmaması nedeniyle verilen usulden ret kararlan ile davanın açılamamış sayılmasına ilişkin kararlar bunlar arasında sayılabilir. Geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı da istinaf başvurusu yapılabilir (md. 341/1, 391/3, 394/5; 2004 sayılı M md. 258/llI ve 265/V). Diğer yandan istinaf yoluna başvuru konusunda çekişmeli yargı/çekişmesiz yargı ayrımı gözetiliri ediği için çekişmesiz yargıya tabi davalarda verilen kararlar hakkında da istinaf yoluna başvurulması mümkündür Ara kararları ise kural olarak başlı başına istinaf konusu yapılamaz, ancak asıl hükümle birlikte bu kararlar hakkında istinaf yoluna başvuru olanağı bulunmaktadır.

İstinafa başvuru süresi ise 6100 sayılı Kanun’un 345. maddesinde,haşvimi süresi iki haftadır. Bu süre, ilamın usulen taraflardan her birine tebliğiyle işlemeye haşlar. İstinaf şahma başvuru süresine ilişkin özel kamın hükümleri saklıdır” şeklinde düzenlenmiştir Buna göre genel istinaf süresi iki hafta olup bu süre kural olarak ilamın taraflara tebliğinden itibaren başlar. Bununla birlikte başvuru süresinin 6100 sayılı Kanun’da daha kısa olarak belirlendiği kararlar da mevcuttur. İstinaf başvurusunun süreden ya da miktar yönünden reddine ilişkin kararlar ile gerekli giderlerin yatırılmaması durumunda verilen ret kararlarına karşı istinaf süresi iki hafta değil bir hafta olarak hüküm altına alınmıştır (md 344,346).

Özel kanunlarda daha farklı istinaf süreleri de bulunmaktadır. Nitekim 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 363. maddesine göre icra mahkemesi kararlarına karşı istinaf yoluna başvuru süresi, teftim veya tebliğ tarihinden itibaren on gündür. Aynı Kanun’un 285. maddesi gereğince aslîye ticaret mahkemelerinde görülen konkordato talebi hakkında verilen kararlara karşı da istinaf süresi 308/a maddesi uyarınca on gündür. Bu süre, borçlu ve konkordato talep eden alacaklı bakımından kararın tebliğinden itibaren, itiraz eden diğer alacaklılar bakımından ise tasdik kararının ilanından itibaren başlar. Yine İflas yoluyla takipte ticaret mahkemesince verilen nihai kararlara karşı istinaf süresi, kararın tebliğden itibaren on gün olduğu gibi iflasın kaldırılması ve kapanmasına ilişkin kararlar bakımından da on gündür (ÎİK md. !64/ll,18M ve 254/TV).

İstinaf dilekçesi, kanuni süre geçtikten sonra verilir ise karan veren mahkeme istinaf dilekçesinin reddine karar verir ve ret kararını kendiliğinden ilgilisine tebliğ eder. Bu durumda, istinaf talebinin süresi içinde yapılıp yapılmadığını denetleme görevi öncelikli olarak bölge adliye mahkemesine değil, ilk derece mahkemesine aittir. İlk derece mahkemesince dilekçenin süreyönünden reddine karar verildiği takdirde bu kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren bir hatta içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

Diğer yandan bölge adliye mahkemelerince verilen bütün kararlara karşı temyiz yolu açık tutulmamış, hukuki sorunun niteliği ve maddi değeri esas alınarak başvuru hakkı sınırlandırılmıştır. Kanunla getirilen bu sınırlandırma dışında kalan kararlar açısından, olağan kanun yolu sistemi içinde son aşama olan temyizden de kısaca bahsedilmesi İsabetli olacaktır.

ii. Temyiz

Temyiz; açık bir şekilde hatalı ve kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yolu olarak tanımlanabilir. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanan bîr kanun yoludur. Zira temyiz hem karatın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu, 21.02,2014 tarih ve 2013 1 Esas, 20141 Karar).

Temyiz, kural olarak bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı başvurulan bir kanun yoludur. İstisnai durumlar dışında ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı doğrudan temyiz yoluna gidilemez. Bu anlamda temyiz, istinaftan sonraki olağan kanun yolunun adıdır ve- kanım yolu sistemi içinde son aşamayı ifade etmektedir, Temyizin, ülke genelinde kanunların bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak yönündeki İşlev vs amacı nedeniyle bu inceleme istinaf mahkemeleri gibi bölgelere ayrılmış şekilde farklı yerlerde değil, tek bir üst mahkeme olan Yargıtay tarafından yapılmaktadır,

6100 sayılı Kanunun 361/1, maddesinde; bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceği öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında, davada haklı çıkmış olan tarafa da hukuki yaran bulunmak şartıyla temyiz yoluna başvuru olanağı tanınmıştır. Temyiz yoluna ilişkin bu genel kuralın İstisnaları ise “temyiz edilemeyen kararlar” başlığı altında 362. maddede düzenlenmiştir. Maddede dava konusunun miktar ve değerine göre bir kesinlik sının getirildiği gibi sayılan istisnalar dışında sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren davalarla ilgili kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Özel bir kanun hükmü ile temyiz edilemeyeceği kabul edilen kararlara karşı da temyiz yoluna gidilemez.

Temyizi mümkün kararlar aleyhine, kural olarak tebliğ tarihinden itibaren iki halta içinde temyiz yoluna başvurulabilir. Ancak tıpkı istinaf süresinde olduğu gibi temyiz süresi bakımından da özel kanunlarda kabul edilen daha kısa süreler bulunmaktadır (İİK md. 164/11,182/11 ve 254/1V). Vakıf senedinin tescil ve tadili istemiyle açılan davalar bakımından ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunumun 103/1. maddesinde daha uzun olacak şekilde bir aylık temyiz süresi kabul edilmiştir. 8u nedenle temyiz süresi konusunda özel hükümlerin ayrıca dikkate alınması gerekmektedir.

Temyiz kanun yoluna başvuru nedeni, temyizin niteliği itibariyle hukuk kurallarının somut olaya yanlış uygulanmasıdır. Bu sebeple istinaftan farklı olarak, Yargıtay ileri sürülen temyiz sebepleri ile bağlı olmayıp açık kanun hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilmektedir İstinaf yargılamasında ise kamu düzenine aykırı olan haller dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmaktadır.

İstinaf ve temyiz kanun yollarının nitelik ve kapsamları gereği, yargılama sonucunda verilen kararlar da farklılık göstermektedir. Bölge adliye mahkemelerinin sadece denetim değil aynı zamanda yargılama yapma yetkileri bulunduğundan, istinaf incelemesi sırasında davayı hukuki ve maddi yönlerden tekrar ele alıp değerlendirme, gerektiğinde yeniden delil araştırması yapma, hukuka aykırı bulduğu kararı kısmen veya tamamen kaldırarak yeniden hüküm kurma olanağı bulunmaktadır. Temyiz incelemesinde ise hukuka uygunluk denetimi yapıldığından, yeniden yargılama yapılması söz konusu değildir. İnceleme kural olarak dosya üzerinden gerçekleştirilir ve temyiz kanun yolunda esastan inceleme neticesinde Yargıtay tarafından “bozma”, “onama” ve “düzeltilerek onama” kararlan verilir. Yargıtay, derece mahkemesinin kararını kısmen veya tamamen bozabilir fakat İstinaf yargılamasında olduğu gibi ilk derece mahkemesinin yerine geçip yeniden yargılama yaparak yeni bir hüküm tesis edemez. Derece mahkemesi kararını kanuna ve usule uygun bulduğu takdirde ise aynen onar. Onanan karar şekli anlamda kesinleşir. Karar, usule ve kanıma uygun olup da gösterilen gerekçe doğru bulunmazsa, gerekçe değiştirilerek ve düzeltilerek onanır (md 370/4).

İstinaf aşaması 6100 sayılı Kanun’da daha ayrıntılı düzenlenmiş ve temyiz yönünden bazı hususlarda istinaftaki hükümlerin kıyasen uygulanacağı kabul edilmiştir (md 366).

iii. Karar Düzeltme

Olağan kanun yollarına ilişkin bu kısa açıklamadan sonra, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Kanun döneminde uygulanan ve olağan kanun yollan arasında kabul edilen “karar düzelme” yoluna da değinmekte fayda bulunmaktadır,

Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu kararlara karşı başvurulan bu yol ile temyiz incelemesi sırasında yapılan hatalardan dönülmesi amaçlanmıştır. Bu nedenle temyiz incelemesinden geçmeyen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilemez. Hangi sebeplere dayanılarak bu yola başvurulabileceği 1086 sayılı Kanun’un 440/1. maddesinde bentler halinde sayılmakla birlikte, Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucu verdiği bütün kararlara karşı bu yola başvurulması mümkün değildir, Nitekim aynı maddenin üçüncü bendinde karar düzeltme yoluna başvurulmayacak kararlar açıkça sayılmıştır, Hukukumuzda kendine özgü bir kanun yolu olarak kabul edilen ve temyiz kanun yolunun bir devamı niteliğinde uygulanan bu yola, 6100 sayılı Kanun’un sistematiği içinde yer verilmeyerek mevzuatımızdan çıkarılmıştır.

Ancak kanun yollarına ilişkin değişiklikle beraber bölge adliye mahkemeleri hemen faaliyete geçirilmediğinden. 6100 sayılı Kanun’a geçici üçüncü madde eklenmiş ve bu madde uyarınca bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 saydı Kanun’un temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiştir. Aynı geçici maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında da kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun’un 26.09.2004 tarih ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. maddelerinin uygulanacağı hüküm altına alındığından, karar düzeltme kanun yolu, sadece bu kararlar bakımından olağan kanun yolu olma özelliğini halen korumaktadır.

b. Olağanüstü Kanun Yollan

Hukuk mahkemelerince verilen bir kararın kanun yollarının tüketilmesi, veya hiç başvurulmaması sonucunda kesinleşmesi ya da kesin olarak karara bağlanması üzerine başvurulan olağanüstü kanun yolları ise “kamın yararına temyiz¹’ ve “yargdamanm iadesi” şeklinde ortaya çıkmaktadır, Kararın kesinleşmesinden sonra çok istisnai olarak bazı ağır yargılama hatalarının varlığı durumunda bu yollara başvurulabiIdiği için olağanüstü kanun yollan olarak nitelendirilmektedir.

i. Kanun Yararına Temyiz

6100 sayılı Kanun’un 363. maddesine göre; ilk derece mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar ile istinaf incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlarına ve bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kesin olarak verdikleri kararlar ile yine bu sıfatla verdikleri ve temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlarına karşı, yürürlükteki hukuka aykırı bulunduğu ileri sürülerek Adalet Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yaranna temyiz yoluna başvurulur.

Temyiz talebi Yargıtay’ca yerinde görüldüğü takdirde, karar kanun yararına bozulur Ancak bu bozma, kararın hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Bozma kararının bir örneği Adalet Bakanlığına gönderilir ve Bakanlıkça Resmi Gazetede yayımlanır.

Kanun yararına temyizin amacı, kesinleşmiş olmasına karşın yürürlükteki hukuka, mantığa ve temel hukuk ilkeleriyle açık kanun hükümlerine aykırı kararların, bozularak Resmi Gazete’de yayımlanması, dolayısıyla kararın yanlış olduğunun duyurularak gelecekte aynı şekilde kararlar verilmesini önlemektir.

ii. Yargılamanın İadesi

Yargılamanın iadesi, bazı ağır yargılama hatalarından ve noksanlarından dolayı, maddi anlamda kesin hükmün sona ermesini ve daha önce kesin hükme bağlanmış olan bir dava hakkında yeniden yargılama ve inceleme yapılmasını sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt V, s. 5165).

Belirtmek gerekir kİ, karar kesinleşmiş olsa dahi bazı yargısal hatalar çok ağır olabilir, toplum vicdanını derin bir şekilde zedeleyebilir ve hukuk düzenine duyulan güveni ortadan kaldırabilir. Bu ağır ve kabulü zor hataların karar kesinleştikten sonra anlaşılması halinde dahi, karan ayakta tutmaya çalışmak, kesinleşmenin amaçladığı hukuki güvenliği zedeleyecek, hukuk barışını bozacak, adalet hissine dokunacaktır. Yargılama sırasında meydana gelen hatalar ve eksiklikler çok ağır ise bu tür kararlara karşı olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın iadesi (veya yargılamanın yenilenmesi ya da iade-i muhakeme) yolu kabul edilmiştir. Böylelikle kesin hükümdeki ağır hataların giderilmesi sağlanır, noksanlık düzeltilir (Muhammet Özekes, Pekcanıtez, Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt İli, 15, Baskı, s, 2323,2324).

Yargılamanın iadesi sebepleri, 6100 sayılı Kanun’un 375. maddesinde sınırlı olarak sayılmış okluğundan ancak belirtilen bu önemli, özel ve sınırlı hallerde bu yola başvurulabilir. Bunlardışındaki bir sebepten dolayı yargılamanın iadesi yoluna gidilemez. Bir başka deyişle, maddede sayılan yargılamanın İadesi sebepleri kıyas yoluyla genişletilemez. Yargılamanın iadesi, 6100 sayılı 374. maddesinde belirtildiği gibi kesin olarak verilen veya kesinleşmiş hükümlere karşı istenilebilir. Dolayısıyla, bir karar henüz kesinleşmemiş ise sınırlı olarak sayılan sebeplerden biri mevcut olsa bde, hüküm kesinleşmeden yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi söz konusu değildir.

Yukarıda açıklandığı gibi yargılamanın yenilenmesi olağanüstü bir kanun yolu olsa da inceleme bir üst yargı organı tarafından değil, 6100 sayılı Kanunim 378/1. maddesine göre daha önce kararı veren mahkeme tarafından yapılmaktadır. Çünkü bu yola başvurunun temel amacı hükmün doğruluğunun denetlenmesi olmayıp: ağır hata nedeniyle verilmiş olan hükmün kaldırılarak yeni bir hüküm verilmesidir. Bu yola kural olarak davanın taraftan başvurabilmektedir. Ancak istisnai durumlarda davanın tarafı olmayan üçüncü kişilerce de Kanun’un 376. maddesine göre hükmün iptali talep edilebilmektedir.

Kanun’da yargılamanın iadesi farklı hak düşürücü sürelere ve başlangıç tarihlerine tabi tutulmuştur. Yargılamanın iadesi sebeplerinin hemen hemen hepsinde öngörülen hak düşürücü süreler aynı olmakla birlikte, bu sürelerin başlangıç tarihleri farklılık göstermektedir. Süreler kural olarak üç ay ve her halükarda yenileme talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır. Esasında yargılamanın yenilenmesi isteği yeni ve bağımsız bir dava olarak açılıp görüldüğünden, bu dava hakkında mahkemenin yargılama yaparak verdiği karara karşı süresi içinde diğer koşulların da bulunması durumunda olağan kanun yollarına başvurulması mümkündür.

B. KANUN YOLLARINA BAŞVURUNUN GENEL KOŞULLARI

1, Kanun Yolunun Öngörülmüş Olması

Kanun yollarına başvuru hakkı, kural olarak görülmekte olan davanın taraflarına ait olmasına karşın, çok istisnai hallerde davanın tarafı olmayan kişiler de verilen karar nedeniyle hukuki menfaatleri haksız olarak etkilenmiş ise kanun yollarına başvurabilirler. Ancak hukuken geçerli bir kanun yolu başvurusu bulunduğunun kabulü için bazı şartlarların sağlanmış olması gerekmektedir. Kanun yollarına ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde başvurunun öncelikli koşulu, aleyhine kanun yoluna başvurulan karar hakkında kanun yolunun öngörülmüş olmasıdır Mahkeme kararlarının denetlenmesini talep hakkı, evrensel bir hukuk ilkesi olan adil yargılanma hakkının ve hak arama hürriyetinin birer gereği olarak kabul edilmekte ise de kanun koyucutarafından bütün mahkeme kararlarına karşı bu hak kabul edilmemiş ve bazı sınırlamalar getirilerek, üst yargı denetimi kapalı tutulmuştur.

Bu anlamda, ilk derece mahkemelerince verilen hangi kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği 6100 sayılı Kanun’un 341. maddesinde sayılmış, malvarlığına ilişkin davalar bakımından miktar ve değerine göre her yıl güncellenen parasal bir sınır da getirilerek, miktar ve değeri kanunda belirtilen sının geçmeyen kararların kesin olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, iki dereceli yargılamanın yeterli güvence teşkil ettiği düşüncesiyle Kanun’un 362. maddesinde sayılan iş ve davalar hakkında bölge adliye mahkemelerince verilen kararlara karşı temyiz yolu kapalı tutulmuştur. Ancak kanun tarafından kesin olduğu kabul edilen bu kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkı bulunmayan taraf, başvuru hakkına sahip olan karşı tarafça istinaf ya da temyize başvurulduğu takdirde vereceği cevap dilekçesi ile katılma yoluyla istinaf (md. 348/1) veya temyiz yoluna (md. 366/1) başvurabilir.

Üst yargı denetimini ortadan kaldıran bu hükümlerin kişilerin hukuksal güvencesini zedelediği düşünülebilir ise de; bu kısıtlamalara ilişkin bir kısım yasa maddeleri Anayasa Mahkemesinin norm denetimine konu olmuş ve yüksek mahkeme ilgili kararlarında, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların, kesin olduğu yönünde düzenlemeler içeren maddelerin Anayasa’ya uygun olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin 20.01.1986 tarihli ve 1985/23 Esas, 1986/2 Karar sayılı kararında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kamımı’mm 427. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Miktar veya değeri ySzbin lirayı geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarımı ilişkin nihai kararlar kesindir” ifadesi; 10.07.1990 tarihli ve 1989/28 Esas, 1990/18 Karar sayılı kararında ise; 1475 sayılı İş Kanunu’mm İdari para cezalarına ilişkin 108. maddesinin İkinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir” İfadesi Anayasa’ya uygun bulunarak iptal istemi reddedilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, kanun yoluna başvuru hakkını sınırlayan yasal düzenlemelerle ilgili olarak verdiği kararlarda genel olarak, Anayasa’da tüm mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine tabi olması gerektiğine ilişkin bir hükmün yer almadığını, kişilerin ne şekilde bu haktan yararlanacakları ve bu hakkın temini bakımından nasıl bir sistemin kurulacağı hususunda kanun koyucunun geniş takdir yetkisi bulunduğunu, Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına ilişkin herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142. vedavaların mümkün olan süratle sonuçlandın İmasını hükme bağlayan Anayasa’nm 141. maddelerinin, adil yargılanma hakkının kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini, bu nedenle de yargılamaların hızlandırılması ve mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına yönelik kamu yaran amacıyla öngörülen kuralların, hukuk devleti İlkesini ve hak arama özgürlüğünü zedelemediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, hükmün denetlenmesini talep etme hakkının niteliği dikkate alındığında bu hakkın mutlak bir hak olarak kabulünün mümkün olmadığım, dolayısıyla hakkın kanun koyucu tarafından bazı sınırlamalara tabi tutulabileceğini ancak bu sınırlamaların Anayasa’nm 13. maddesinde öngörülen ölçütlere uygun olarak yapılması gerektiğini vurgulamaktadır.

Bu itibarla, hukuk mahkemeleri tarafından verilen nihai kararların maddi ve hukuksal yönden yeniden incelenip denetlenebilmesi için başvuruya konu karar hakkında, olağan kanun yolunun açık tutulmuş olması gerekmektedir. Aksi halde başvuru yapılsa dahi, kanun yolu mahkemesi öncelikle başvuru koşullarının mevcut olup olmadığını inceleyeceğinden, gerekli koşulu taşımayan başvuruyu salt bu nedenle reddedecektir.

2. Kanını Yoluna Başvuruda Hukuki Yarar Bulunması

Medeni usul hukukunda geçerli olan *tasarruf ilkesi (HMK md.24)” ve “taleple başlılık ilkesi (HMK md.26)” kanun yollarına başvuru bakımından da geçerli olduğu için taraflar başvurmadığı sürece, hukuk davalarında kendiliğinden bir kanun yolu incelemesi yapılması mümkün değildir. Ancak yapılan başvurunun esastan incelenebilmesi için başvuran tarafın hukuki yararının bulunması şarttır. 6100 sayılı Kanun’un 114/1 -h maddesinde dava açmak için zorunlu görülen hukuki yarar şartı, yargılama bir bütün olduğundan kanun yoluna başvuru için de geçerlidir. Hukuki yarar kavramından ne anlaşılması gerektiğine gelince kısaca, “mahkemeye yöneltilen bir talep çerçevesinde hali hazırda hukuken korunmaya değer bir yararın (menfaatin) bulunması” olarak tanımlamak mümkündür. Kanun yollarına başvuru söz konusu olduğunda da başvuran tarafın, aleyhine kanun yoluna başvurduğu karamı yeniden incelenmesi, kaldırılması veya değiştirilmesinde hukuken korunmaya değer bir menfaati bulunmalıdır. Bu çerçevede, bir davada kısmen ya da tamamen aleyhine kararla karşılaşan tarafın kanun yoluna başvurmakta hukuki yaran vardır. Kararla her türlü hakkına kavuşmuş olan tarafın ise hükmü kanun yoluna götürmesi düşünülemez. Bununla birlikte davada haklı çıkmış olan tarafın da istisnai bazı durumlarda hükmü kanun yoluna götürmekte hukuki yaran varsayilabi.ilr. Hüküm sonucu itibariyle lehine karar verilentaratın talebine tamamen uygun olsa dahi, kararın gerekçesi o tarafın ileri sürdüğü gerekçeye aykırı ise bu durumda hukuki yaran varsayılır. Bu nedenledir ki 6100 sayılı Kanun un 361/2. maddesinde davada haklı çıkmış olan tarafın da hukuki yaran bulunmak şartıyla temyiz yoluna başvurabileceği kabul edilmiştir.

3. Kanım Yollarına Başvuruda Süre Koşulu

Türk hukukunda, özel hukuk davalarının yargılama usulünün düzenlendiği temel kanun olan 6100 sayılı Kanun’da hem mahkemeler hem de taraflar açısından belirli şekil koşulları yanında belirli süre koşullan öngörülmüştür. Bu durum, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesi, davaların gereksiz ve kötü niyetle uzatılmasının engellenmesi, tarafların yeterli özeni göstermesi için zorunludur. Bu nedenle yargılama belirli usul kesitlerine/aşamalanna uygun olarak yürütülmekte, taraflar iddia ve savunma haklarını kanundaki süre ve kurallar çerçevesinde kullanabilmekte, dilekçelerin verilmesi, delillerin sunulması gibi usul işlemlerini belli süre ve şekil koşullarına uygun olarak yapabilmektedirler.

Yargılama usulüne ilişkin bu şekil ve süre koşullarının asıl amacı ise hem mahkeme hem de taraflarca işlemlerin ne zaman ve ne şekilde yapılacağının önceden bilinmesi suretiyle hukuki belirliliğin sağlanması, belli bir düzen içinde taraflar arasında eşitliğin gerçekleştirilmesi, tarafların keyfi davranışlarının önlenerek mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının engellenmesi, böylece uluslararası ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca makul bir süre içerisinde tarafsız yargılamanın yapılarak, mümkün olan en kısa sürede doğru ve adil kararlar verilmesini temin etmektir.

Çünkü Anayasa’nm 141/4. maddesine göre, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu kapsamda usul ekonomisi ilkesinin düzenlendiği 6100 sayılı Kanun’un 30. maddesinde de hakimin, yargılamanın makul bir süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Anılan hükümler uyarınca usul ekonomisi ilkesinin bir unsuru olan makul sürede yargılama hakkı, ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinde de hüküm altına alınmıştır. Buna göre herkes, davasının makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir (AİHS md. 6/1). Dolayısıyla sürelere ilişkin hükümlerin, özellikle yargılamanın makul sürede sona ermesini sağlama İşlevi bulunduğunu belirtmek gerekir.

Yukarıda değinildiği Abı bir davanın açılmasıyla başlayan ve doğası gereği zamana yayılan yargılama faaliyetinde, istenen sonuca en kısa zamanda ulaşılması için mahkeme ve taraflarca yapılması gereken işlemler ancak belli bir zaman aralığında yapılabilmektedir. Usul hükümleri ile de kanuni bir değer kazanan bu zaman aralıklarına “süre’¹ denilmektedir. Böyleceıısul işlemlerinin yapılması zamansa! olarak sınırlandırılmakta ve tarafların ya da mahkemenin tutumuna bırakılmamaktadır. Bu bağlamda kanun yollarına başvuru hakkı da yasal süreler içersinde kullanılabilen bir haktır (HMK md. 345,361,377).

Hukuk yargılamasının işleyişi bakımından oldukça önemli bir yere sahip dan süreler hakkmdaki genel esaslar 6100 sayılı Kanun’un 90 ila 94. maddelerinde yer almaktadır. Süreler, esas olarak “kanını tarafından belirlenen süreler” ve “hakim tarafından belirlenen süreler şeklinde tasnif edilmiştir.

6100 sayılı Kanun’un ‘‘Sürelerin belirlenmesi” kenar başlıklı 90, maddesi; “Süreler, kanunda belirtilir veya hakim tarafından tespit edilir. Kamında belirtilen istisnai durumlar dışında, hakim kamındaki süreleri artıramaz veya eksibeme:. Hakim, kendisinin tespit elliği süreleri, haklı sebeple artırabilir veya eksiltebilir: gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararındım önce tarafları da dinler ” şeklindedir.

Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere hakim tarafından sürenin belirlenebildiği dununlar var olmakla birlikte, konumuz itibariyle önem arz eden kanun tarafından belirlenen sürelerdir. Yargılamanın işleyişi ile ilgili olan bu süreler, kanım tarafından özel önem atfedilen, hakimin takdirine bırakılmayan ve kanun koyucu tarafından bizzat tespit edilen sürelerdir. Kanunda belirlenen bu süreler üzerinde hakimin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Kanun’un “Kesin süre’’ başlıklı 94. maddesinin 1. fıkrasında Kamımın belirlediği süreler kesindir” denilmek suretiyle bu hususa vurgu yapılmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kesin süre içinde yapılması gereken işlemi süresinde yapmayan tarafın o işlemi yapma hakkının ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır.

Görüleceği gibi kanun tarafından belirlenen sürelerin en önemli özelikleri; kesin nitelikte olmaları ve bu nedenle hakim tarafından artırılmasının veya azaltılmasının mümkün olmamasıdır. Bunun asıl sebebi ise bu sürelerin kamu düzenine ilişkin ve uyulmadığı takdirde hak düşümüne yol açmasından kaynaklanmaktadır. Bu niteliği uyarınca kesin sürelere uyulup uyulmadığı hakim tarafından re’sen dikkate alınmalıdır, Kesin sürenin kaçırılması halinde bundan böyle o usul İşleminin yapılması mümkün değildir. Kesin süre içerisinde yapılmayan işlemin artık yapılmasınınmümkün olmaması, kesin sürenin genel bir yaptırımıdır. İşlem kesin süreden sonra yapılsa dahi geçerli değildir, Buna karşın, işlemin elde olmayan sebeplerle kesin süre içinde yapılması mümkün değilse yapamayan tarafım 6100 sayılı Kanun’un 95 ve devamı maddelerinde hüküm altına alman eski hale getirme talebinde bulunması mümkündür.

Kanun yollarına başvuru süreleri de kanun tarafından belirlendiği için kesin nitelikteki sürelerdendir. Bu itibarla hakim tarafından değiştirilmesi mümkün olmadığı gibi istinaf ve temyiz sırasında başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının re’sen gözetilmesi gerekir. Bir dilekçe ile yapılması gereken başvuru, kanuni süre geçtikten sonra yapılırsa dilekçenin reddine karar verilir. Bu duruma getirilen istisna ise katılma yoluyla istinaf ve temyize ilişkin hükümlerdir (md. 348/1, 366).

C. ÖĞRETİDE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU HARKINDAKİ GÖRÜŞLER

Pekcanıtez, Atalı ve Özekes; kanun yoluna başvuru süresi ile ilgili olarak, hüküm fıkrasının (yanlış olarak) kanunun öngördüğü süreden farklı (ve daha uzun) bir süreyi içermesi durumunda, ilgili tarafın yasal süre dolduktan sonra fakat hüküm fıkrasında yazan süre içinde kalarak kanun yoluna müracaatının kabul edilip edilmeyeceği konusunda tereddüt yaşanabilir ise de Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine verdiği kararlarda kabul edildiği gibi hüküm fıkrasında yazan süre içinde kanun yoluna müracaat edilmiş olması kaydıyla kabul edilmesi gerektiğini, aksi uygulamanın hak ihlali teşkil edeceğini, mahkemenin yanıltması ve İhmalinden dolayı tarafa bir sorumluluk çıkartı İmanı ası, adalete erişim hakkı ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmemesi gerektiğini ifade etmektedir (Mural Alalı, Muhammet Özekes, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı Cilt III, s. 1983 ve 2226).

Yılmaz’da; istinaf süresi iki hafta olmasına rağmen, mahkeme verdiği gerekçeli kararda, yanlış olarak on beş gün olduğunu belirtmişse, adil yargılanma hakkı (mahkemeye başvurma hakkı) sebebiyle, on beş güne itibar edileceğini ve on beşinci günde yapılan İstinaf başvurusunun kabul edileceğini, nitekim Anayasa Mahkemesinin de bireysel başvuru üzerine verdiği 09.06.2016 tarihli ve 2014/829 numaralı kararında buna işaret ettiğini belirterek, aynı kabulü içeren bir Yargıtay kararına atıf yapmış ve Yargıtay’ın “esas olan mahkeme kararında değil, kanunun belirttiği süredir” görüşünü terk etmesinin isabetli olduğunu dile getirmiştir (Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ciltli’ 4. Baskı, & 4932, 4933).

Kuru ke; temyiz hakkını örnek göstererek, kanuni süre içerisinde yapılması gereken bir işlem o süre içinde yapılmaz ise hakkın düşeceğini, mahkeme (kesin) bir kanuni süreyi uzatsa ve ilgili de kanuni süreyi geçirdikten sonra kendisine mahkemece verilen (uzatılan) süre İçinde o işlemi yapsa bile, işlemin, kanun tarafından öngörülen süre geçtikten sonra yapıldığı için geçersiz olacağını belirtmektedir (Baki Kuru, HukukMuhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt VI, s.5433).

VI. GEREKÇE

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece, İstinaf ve temyiz mahkemelerince gerçekleştirilen yargılamalar birbirinden farklı esas ve işlevlere sahip olsalar da bir bütün olarak, mahkemeler önüne taşınan uyuşmazlıkların gerçek hak durumuna uygun, doğnı ve adaletli kararlarla çözümlenmesi amacını taşıdıkları açıktır. Bu amacın etkin ve başarılı bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için kanun yollannın usul hukuku çerçevesinde özel bîr göreve sahip olduğu da kuşkusuzdur,

Kanun yollan ile mahkemelerce hatalı veya yanlış olarak verilen kararların denetimi, düzeltilmesi ve en nihayetinde hukuka uygun hale getirilmesi hedeflenirken, içtihadı birleştirmenin konusu, kesin nitelikte olduğu tartışma dışı olan kanun yoluna başvuru süresi hakkında mahkemece hatalı karar verilmesine ilişkindir. Bu durum, kanunda daha tasa belirlenmesine karşın kararda hatalı olarak daha uzun gösterilen süre içinde kanun yoluna başvurulduğu ve mahkeme eliyle yanıltılan tarafın kanun yolu başvurusu esastan incelendiği takdirde, 6100 sayılı Kanun’da emredici şekilde düzenlenen kesin sürelere ilişkin hükümlerin bertaraf edilmesi neticesine yol açılıp açılmayacağı sorununu ortaya çıkarmaktadır, Esasen, gerek öğreti gerekse Yargıtay daireleri arasındaki görüş ayrılıklarının temelinde de bu husus yatmaktadır.

Bir tarafta mahkeme kararına güvenerek hükümde gösterilen süre içerisinde kanun yoluna başvuru hakkını kullanan kişi varken, diğer tarafta hakim tarafından artınlıp/eksiltilmesi mümkün olmayan kesin süreye ilişkin kanun hükümleri bulunmaktadır.

Konunun, hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkının ayrılmaz bir parçası kabul edilen kanun yoluna başvuru hakkına ilişkin olması nedeniyle Anayasa’da güvence altına alman bu haklar bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir

Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesi, cumhuriyetin temel niteliği olarak düzenlenmiş ve bu ilke Anayasa Mahkemesinin kararlarında; “eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli hırhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa ’ya aykırı durum ve Mumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa kominin da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlet‘ olarak tarif edilmiştir.

Hukuk devleti niteliği uyarınca devletin üstlendiği bu görevler çerçevesinde Anayasalda, temel hak ve hürriyetlerin korunması ve gerçekleştirilmesine ilişkin en genel kural 40. maddede düzenlemiş ve ‘’Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” denilmiştir. Hukuk devleti, devletin, hukuk kurallarına bağlı olmasının yanında, bireylere yargısal denetim güvencesini de sağlamasını gerektirdiğinden, yargısal başvuru yolu 36. maddede düzenlemiştir.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureliyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ” denilerek, bu kapsamda yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurma, bunun doğal sonucu olarak iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alman hak arama özgürlüğünün bir unsurudur.

Anayasa Mahkemesi kararlarında maddeyle korunan hak arama özgürlüğünün, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, Anayasamın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olduğu vurgulanmaktadır,

Hak arama özgürlüğü sadece yargısal yollara başvuruyu değil, aynı zamanda idari başvuru yollarım, hatta duruma göre kuramlara başvuru yollarını da kapsamaktadır. Bu özgürlüğün başvuru hakkı ve başvuru yollarıyla kullanıldığı dikkate alındığında, hak arama özgürlüğünün yargılama hukukundaki en Önemli somut görünümü dava açmak yoluyla mahkemeye başvurudur. Anayasa veya kanunlarda tanınmış bir hakkının ihlal edildiğini iddia eden herkes mahkemeye başvurabilmelidir. Bu nedenle en kısa şekliyle mahkemeye erişim hakkı; bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karar bağlanmasını isteyebilmek olarak tanımlanmaktadır.

Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye mahkemeye erişimimkanının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle mahkeme erişim hakkı sağlanmazsa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz.

Hukuk devleti ilkesine dayalı çağdaş hukuk düzenleri, vatandaşına hukuki koruma sağlamayı yeterli görmemekte, bu hukuki korumanın etkin bir koruma olmasına da özen göstermektedir. Başka bir anlatımla, devlet, hukuk devleti olmanın bir gereği olarak, hem hak arama özgürlüğünün ve dolayısıyla dava hakkının etkin bir biçimde kullanılmasını sağlamak hem de bu özgürlüğün ve hakkın kullanılacağı mekanizmaları oluşturmakla yükümlüdür.

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi de (AİHM), mahkemeye etkili erişim hakkım “hukukun üstünlüğü* ilkesinin remel unsurlarından biri olarak kabul etmekte ve mahkemeye etkili erişim hakkının, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirdiğini ifade ermektedir. Bu sebeple hukuki belirsizliklerin, ya da uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda bu hakkın ihlal edildiğine karar verilmektedir şşeşŞ, B. No: 51307/99,23/1’2003, § 34).

Kanun yollarına başvuru hakkı yönünden ise bu hak, AÎHS’nin 6. maddesinde zorunlu kılınan güvencelerden biri olarak kabul edilmediğinden, eğer iç hukukta itiraz, istinaf, temyiz gibi kanun yollarına başvuru imkanı tanınmış ise mevcut olan bu yola başvuru hakkının etkili biçimde kullanılıyor olması gerektiğini kabul etmektedir (dayar ve Gürbüz- Türkiye, B.No:37569, 27,11.2012, §42).

Ayrıca 03.10.2001 tarihînde kabul edilen değişiklikle Anayasamın 40, maddesine; ‘‘Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yollan ve mercilere batıracağım ve tirelerini belirtmek zorundadır’¹ hükmü ilave edilmiştir. Hükmün gerekçesinde; bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarım arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline geldiği açıklanmıştır.

Anayasamın yargısal kanun yollarını da kapsayan bu hükmü yanında, 6100 sayılı Kanun’un 297. maddesinde mahkemelerce hukuk davalarında kurulacak hükümlerin taşıması gereken kapsam açıkça düzenlenmiş ve maddenin 1/ç bendinde, varsa kanun yolları ile süresinin hüküm sonucunda yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda i fade edilen Anayasanın 36, 40/2 ve 6100 sayılı Kanun un 297 maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, mahkemelerin kararlarında ilgililere başvurulabilecek kanun yollarını, başvuru mercilerini ve başvuru sürelerini sadece göstermeleri yeterli olmayıp, aynı zamanda doğra olarak göstermeleri de anayasal ve yasal gerekliliktir. Bu sayede bireylerin Anayasa ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve bu çerçevede adil yargılanma hakkı tesis edilmiş olacaktır.

Mahkemenin kurduğu hükümde kanun yolunu ve süresini, mevzuatta belirlenen şekilde taraflara gösterme yükümlülüğü bulunmasına karşın, gerek 6100 sayılı Kanun’da, gerek yürürlükten kaldırılmasına rağmen bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında halen uygulanmasına devanı edilen 1086 sayılı Kanun un 42/ ila 444. maddelerinde, gerekse de bir çok özel kanunda yeknesak değil de birbirinden farklı kanun yolu sürelerinin düzenlenmiş olması ve bu sürelerde yapılan değişiklikler nedeniyle mahkemelerce kanun yolu süresi açısından sehven hatalı kararlar verilebilmektedir.

Özellikle mahkemelerin kanun, yolu süresini taraflara doğru gösterme zorunluluğu gözetildiğinde, kanun yollarına başvuru süreleri kesin ve hak düşürücü nitelikte olmasına karşın bu sürenin hükümde hatalı gösterilmesi durumunda, mevzuatın karmaşıklığı ve mahkemenin sebep olduğu hata nedeniyle usul kurallarının mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacak şekilde katı uygulanmaması gerekir. Oldukça katı ve şekilci bir uygulamanın, mahkeme kararma güvenerek kararda gösterilen süre içinde kanun yoluna başvuran tarafın hak kaybına sebep olacağı ve aynı zamanda kanun yollarının amacına da uygun düşmeyeceği açıktır. Kaldı ki 6100 sayılı Kanun’un genel gerekçesine bakıldığında; “Tüm hükümlerin düzenlenmesinde, tarafların ve ilgililerin hak arama özgür lüğüm genişleten, yargılama sırasındaki haklarını en iyi şekilde teminat altına alacak ve yargı organlarının yüceliği ve saygınlığım koruyacak ilkelere yer verilmiştir ” şeklindeki gerekçe de kanun koyucunun bu anlayışla düzenleme yaptığını göstermektedir.

Elbette ki, kesin sürenin değiştirilemeyeceği kuralının bertaraf edilmesi ya da kanun yolu süresinin değiştirilmesi söz konusu değildir. Hakimin kesin süreyi artırması da söz konusu olmayıp, hata sonucu süreyi yanlış bildirip tarafları yanıltması dutumu mevcuttur. Bu nedenle hükümde kanun, yolu süresinin hatalı olarak daha uzun gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen sureye uyularak yapılan kanun yolu başvurusunun, adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilerek süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de kanun yolu süresinin hatalı gösterildiği durumlarda; temyiz İstemini süre yönünden reddeden uygulamanın öngörülebilirlik sınırlan içinde olduğunun kabul edilemeyeceğini, mahkeme kararında gösterilen süre içinde temyiz yoluna başvurulduğu dikkate alınmadan temyiz talebini süre yönünden reddeden kararın mahkemeye erişim hakkının özünü zedelediğini ve Anayasa’nm 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini kabul etmektedir (Muammer Talar. Ii No: 2014 819, 09.06.20(6, § 51, Kommersan Kombassan Mermer Maden İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, B. No: 2013:7114, 20.1.2016, § 56, Alper Aldemir, § 48, Aktif Elektrik Müh. İtiş San. ve Tic. Ltd. Şti., § 49).

Ancak, mevzuatta farklı kanunlarda birbirinden farklı kanun yolu sürelerinin bulunması nedeniyle ortaya çıkan böylesi hataların yine kanunlarda öngörülen süreler kapsamında olacağı da pek tabidir. Yoksa kanunlarda hiç yer almayan uzunluktaki bir sürenin hükümde gösterilmesi mahkemelerden beklenemeyeceği gibi hiç düzenlenmemiş uzunluktaki bir süre, yanılgı sonucu hükümde kanun yolu süresi olarak yazılmış olsa dahi, bu süre içerisinde yapılacak başvurunun yukarıdaki açıklamalar kapsamında süresinde kabul edilmesi bu defa yargılamanın bütün tarafları açısından adil yargılanma hakkını ihlal edecektir ki, bunun da kabulü mümkün değildir. Çünkü adil yargılanma hakkı, yargılamanın makul bir süre içinde yapılıp tamamlanmasını gerektirmektedir. Kesin olan kanun yolu sürelerinin etkinliği ile kanun yoluna başvuru hakkı arasında gözetilmesi gereken denge de bozulacaktır. Kaldı ki, uyuşmazlık uzun süre kesinleşmeden sürüncemede kalacağından, bu durum Anayasal bir ilke olan usul ekonomisi ilkesine de uygun düşmeyecektir. Hukuk davalarının, şekle ve süreye ilişkin kurallarla belli bir disiplin içinde yürütülerek bir an evvel gerçeğe uygun kararlarla çözümlenmesini amaçlayan 6100 sayılı Kanun⁵ un ruhu da böyle bir kabule uygun değildir.

Diğer yandan, hakimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanım hükmünü tespit ederek re’sen uygulama ve bu çerçevede kanun yolu süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece hatalı şekilde kanun yolu süresinin yanlış gösterilmesi nedeniyle kanunda belirlilen süre içerisinde kanun yollarına başvurma hakkının kullanılamaması lehine olan taraf için usule ilişkin kazanılmış bir haktan doğduğu da kabul edilemez, Zira usule ait kazanılmış hak esasının bir istisnası olarak, kamu düzeni ile ilgili konularda usul i kazanılmış haktan söz edilemez.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, her ne kadar içtihadı birleştirme kararlan konulan ile sınırlı olsa da gerekçeleriyle yol gösterici mahiyette olduğundan, varılan bu sonuç karşısında hakimin miktar itibariyle kesin olan ya da kanun yolu kapalı tutulan bir karar hakkında hatalı şekilde kanun yolu açık olacak şekilde karar vermesi durumunda, taraflarda haklı bir beklenti oluşacağı ve en nihayetinde farklı uygulamalara yol açılacağı görüşü açıklanmış ise de yukarıda değinildiği gibi hangi kararların kanun yolu denetimi dışında tutulacağı, hakkın kısıtlanması niteliğinde ve kamu düzenine ilişkin olduğundan Anayasa’nm 13. maddesinde öngörülen ölçütler esas alınarak kanuni düzenlemeler ile belirlenmektedir, Bu itibarla, kanun hükmü gereği kesin olan ve taraflara kanun yoluna başvuru hakkı tanınmayan bir konuda, mahkemenin yanılgılı kararıyla böyle bir hakkın tanınması söz konusu olamaz. İçtihadı birleştirmenin konusu tamamen farklı duruma ilişkin olup, kanun tarafından tanınan ancak kesin süre İçerisinde kullanılması gereken bir hakkın, mevzuattaki süre koşulunu mahkemenin yanlış göstermesi sebebiyle amacına uygun şekilde kullanılmasının engellenmesi söz konusudur. Bu nedenle kanuni düzenlemeler uyarınca kesin nitelikteki kararlar hakkında, mahkemelerce yanılgı sonucu kanun yolunun açık olduğu hükümde yazılmış olsa bile, yukarıdaki gerekçeler emsal alınarak esastan kanun yolu incelemesi yapılamayacağı hususunun da açıklanması uygun görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar kapsamında yapılan görüşmeler sonucunda; hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanun yolu süresi içerisinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir,

V. SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

Hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanun yolu süresi içerisinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenmesi gerektiğine, 28.04.2023 tarihinde yapılan üçüncü toplantıda oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY

Hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanun yolu süresi içinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenip İncelenmeyeceği konusunda Yargıtay Büyük Genel Kunıîunda yapılan oylama sonucunda kanun yolu başvurusunun inceleneceği yönünde içtihatlara birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Yargıtay Büyük Genel Kumlunun görevlerinden biri de benzer olaylarda aykırı verilen kararlar arasındaki içtihat uyuşmazlıklarım gidererek İçtihatları birleştirmektir. (Yargıtay Kanunu m. 16/1)

Yargıtay kararlan arasındaki içtihat uyuşmazlığı hukuki sorun hakkındadır. İçtihatı Birleştirme karan, “Belli bir olaya uygulanacak yasanın veya nesnel nitelikte olan tüzük ve yönetmelik kuralları gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin hangi anlamda uygulanacağım saptamak için verilir. ( Anayasa Mahkemesi 12.6.1969, 38/34: RG 29.1.1970 sayı 13412 s. 11,13 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt V, 6. Bası. İstanbul 2001, s.4946))

Sözünü ettiğimiz Anayasa Mahkemesi kararında Yargılayın İçtihadı Birleştirme Karan verme yetkisinin (2797 S.K. m, 45) Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bu kararda “İçtihadı birleştirme karan, o zamana değin hukuk alanında hukuki kuralı olarak bulunmayan yeni bir kural koymayı erek edinmiş olan bir hukuki İşlem değildir. Gerçekten, istem konusu yasa hükmü İncelendiğinde görülür ki bir olayda incelenecek olan hukuki kuralının hangisi olduğu yönünde verilen kararlar arasında çelişmeye düşülmesi veya bir olayda uygulanacak olan bir hukuk kuralının başka başka davalarda değişik biçimde yorumlanarak uygulanması söz konusu olur ise, ortaya atılan hukuk görüşlerinden hangisinin hukuka uygun bulunduğunu belirtmek üzere içtihadı birleştirme karan verilmesi yoluna gidilir. Demek ki, içtihadı birleştirme karan, belli bir olay İçin yeni bir hukuk kuralı koymak ereği İle değil, ancak ve ancak belli bir olaya uygulanacak yasanın veya nesnel nitelikte olan tüzük ve yönetmelik kuralları gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin hangi anlamda uygulanacağını saptamak için verilir Buna göre içtihadı birleştirme karan yasa koyucu ve yetkisi içinde idare tarafında ortaya konulmuş bulunan nesnel hukuk kurallarının uygulama biçimini gösteren ve bu bakımdan yenilik doğurucu nitelikte bulunmayan, ancak hukuki durumu açıklayan nitelikte bir hukuk işlemidir. Bundan ölürü bu işlem genel, nesnel yenilik doğurucu nitelikte bir işlem olan yasa koyma işlemi ile bir tutulamaz ve içtihadı birleştirme karan veren Yargıtay’ca Türkiye Büyük Millet Meclisine Özgü yasama yetkisininkullanılmış ve böylece Anayasanın öngördüğü güçler ayrılığı ilkesinin çiğnenmiş olduğu ileri sürülemez.” açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında içtihadı birleştirme kararının niteliğinin yeni bir hukuk, kuralı koyma amacı taşımadığı, olaya uygulanacak yasanın hangi anlamda uygulanacağını saptamak olduğu açıkça vurgulanmaktadır. (Kuru, Usul, C.V. S. 4955) Ancak yoruma açık olan yasa maddesi için faiklı yorumlar yapılarak farklı kararlar verilmesi söz konusu olabilir.

Somut olayda içtihadı birleştirme konusunu oluşturan yasa maddeleri kanunla belirlenen kanun yolu süreleri olup yoruma ihtiyaç bırakmayacak kadar açık ve anlaşılır bir hüküm içermektedir, HMK’nın 90/1 bendine göre “Süreler, kanunda belirtilir veya hakim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hakim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Bu hükmün hükümet gerekçesinde de kanunda belirtilen istisnaları dışında sürelerin hakim tarafından artırılıp eksiltilemeyeceği açıklıkla belirtilmiştir.” denilmektedir.

HMK’nın “kesin süre” başlıklı 94. maddesinin birinci bendinde” Kanunun belirlediği süreler kesindir.” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin 3. Bendine göre ise “Kesin süre içinde yapılması gereken İşlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.”

Görüldüğü üzere söz konusu hükümler son derece açık ve anlaşılır olup bu hükümler Yargıtay İçtihatlarında da farklı şekilde yorumlanmamaktadır. Bazı Yargıtay Daireleri kararlarında kanun yoluna, süresinin hatalı gösterilmesi ve hatalı gösterilen süreye uygun olarak kanun yolu başvurusunun yapılması halinde kanun yolu süresinde başvurmayan taratın başvurusunun reddedilmesinin mahkemeye erişim ve adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olduğu bu nedenle başvurunun süresinde olduğunun kabulü gerektiği görüşündedirler. Bu kararlarda AYM 36 ve 40 maddeleri ile HMK 297/ç bendi ile bu konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarına yer verildiği, mahkemenin kanun yolu ve süresini doğru gösterme yükümlülüğü olduğu gerekçe olarak belirtilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı İle HMK’nın 90 ve 94, maddeleri ortadan kaldırılmıştır. Hakim hatalı olarak kanun yolu süresini, kanunda yazılı olandan olarak gösterir ise kanun, yolu istemini süresinde saymak kesin olan yazılı sürelerin uzatılmış olması sonucunu doğurmaktadır. Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında da açıklandığı üzere içtihatları birleştirme yolu ile yeni bir yasa maddesi konulamaz. Türkiye Büyük Millet Meclisinin yasama yetkisinin gasbı anlamına gelir. Bu nedenle ön sorunun kabul edilerek, bu konuda içtihatların birleştirilmesine yerolmadığı kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek içtihatların belirtilmesi isabetli olmamıştır.

Anayasa Mahkemesi kanun yolu talebinin süreden reddedilmesi nedeniyle yapılan bireysel başvurularda adil yargılama hakkının AYM 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine, karamı bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararı veren Yargıtay Dairesi veya Yargıtay Genel Kuruluna gönderilmesi şeklinde karar vermeye başlamasından sonra Yargtay’m bazı dairelerinin Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyla ilgili kararlarına uygun olarak kanun yoluna başvurulan süresinde saymaya başladığı görülmektedir.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru 6216 sayılı KanunYm 46. maddesine göre ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen eylem ya da işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir, Bireysel başvuru sonucu verilen kararlar başvurunun taraflarım ve ilgili mahkemeyi bağlar.

Bireysel başvuru objektif ve genel nitelikte sonuçlar doğurmaya yönelmiş Anayasaya aykırılık itirazından da farklıdır.

6216 sayılı Kanunun 45/3 maddesi “Yasama işlemleri ile düzenleyici işlemler aleyhinde doğrudan bireysel başvuru yapılamaz.” bükümü içermektedir.

Anayasa Mahkemesi hukuka uygunluk bağlamında bir değerlendirme yapmayıp sadece dava konusu yapılan eylem ya da işlemle bireysel başvuru yolu ile tazminat altına alınan hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediği noktasında bir inceleme yapmaktadır.

Medeni Kanun’un 1. maddesine göre Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanun hükümleri yeterince açık değil ve yoruma muhtaç ise elbette Anayasa hükümleri hukukun genel ilkeleri göz önüne alınarak yorumlanmak suretiyle somut olaya uygulanması gerekir.

Ancak somut olayda olduğu gibi kanım yolu süreleri konusunda çok açık ve kesin hükümler bulunduğu halde hak ihlalinin söz konusu olacağı gerekçesi ile kanun hükümlerinin uygulanmaması ve bu konuda bütün yargı organlarını bağlayıcı içtihadı birleştirme karan verilmesi Anayasaya ve yasalara aykırı bulunmaktadır. Bu karar ile Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru bakkmdaki kararlarına kanun karşısında üstünlük tanınmış olunmaktadır. Bu içtihadı birleştirme karan hak İhlali nedenine dayalı içtihadı birleştirme isteklerine de zemin hazırlamıştır.

Anayasa ınd. 148/3. son maddesine göre bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yolunu tüketilmiş obuası şarttır. Mahkemeye erişim hakkı yönünden yapılacak bir inceleme somut olayın koşulları çerçevesinde olacaktır. Anayasa Mahkemesİ’nin hak İhlalini tespit edip ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderme karan vermesi aslında HMK’nm 374 ve devamı maddelerinde düzenlenen yargılamanın iadesinin özel bir koşulunu oluşturmaktadır. Bu içtihadı birleştirme karan organları bireysel başvuru konusunu oluşturacak bir konuda, hukuk davalarında hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi haline münhasır olmak üzere bütün yargı organlarını bağlayan bir kural konulmuş bulunmaktadır. Bu konu bu şekilde bir kural koymaya uygun bir konu da değildir. Şöyle ki; hangi haller de hakimin tayin ettiği süre hatalı kabul edilecektir? Sadece farklı kanunlarda belirtilen sürelerin hatalı olarak karıştırılması halinde mi yoksa, hatalı olarak gösterilen (bu süre iki ay veya 3 ay dahi olabilir) her türlü sürede bu süre içindeki kanun yolu başvurulan sürede mi sayılacaktır? Gerçekte kanun yolu süresini bilen ancak süreyi kaçıran tarafın hatalı olarak fazla gösterilen kanun yolu süresinden kötü niyetle yararlanması halinde nasıl bir karar verilecektir’? Öte yandan içtihadı birleştirmenin konusu sadece kanun yolu sürelerinin hatalı olarak gösterilmesi haline münhasır olduğundan tefhimle başlayan kanun yolu süresinin hükümde hatalı olarak tebliğ alarak gösterilmesi halini de kapsayacak mıdır? Hakim kanun yolu kapalı olan bir karar için hükümde kanun yolu açık şeklinde bir açıklama yapması halinde kesin olan bu karan kanun yolu incelemesi yapılabilecekmidir? Bu ve bunun benzeri sorularda Yargıtay daireleri arasında İçtihat farklılıktan çıkması da olasılık içindedir

Sonuç olarak bu konuda bir içtihadı birleştirme kararı verilmesi isabetli olmamıştır. Kanundaki kesin süreler içinde kanun yoluna gidilmemesi karşı tarafın lehine ıısuii kazanılmış hak doğurmaktadır. Bu karar ıısuii kazanılmış hak ilkesine, eşitlik ilkesine de aykırıdır. Şartlan oluşur ise hakimin hatalı sûre tayin etmesinde HMK. ve ilgili yasalar kapsamında zararın tazmini de söz konusu olabilir. Kanun yolu süreleri konusunda kanun koyucu ve tüm davalar için yasa yolu sürelerini tek tip olarak belirlemesi hakim hatalarını en aza İndireceği kanısındayım. Kesin süreler davaların makul süre de sonuçlandırılarak adaletin sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, yargılamanın kestirilebilir bir zaman içinde yürütülmesi, adil yargılama yapılması, amaçlarına hizmet etmektedir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle bu konu da içtihatların birleştirilmesinin, Anayasa ve yasalara uygun olmaması, hak ihlallerini önleme amacı güden bir kararın hak ihlallerini önlemede yetersiz olup, farklı uygulamalara yol açacağı kanısında olduğum için, çoğunluğun hukuk davalarında hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde hatalı gösterilen kanun yolu süresi içinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenebileceği görüşüne katılamıyorum.KARŞI OY

Sürelerin belirlenmesi başlıklı HMK 90/1. maddeye göre süreler ya kanunla ya hakim tarafından belirlenir. İçtihadı birleştirmenin konusu kanunla belirlenen kanun yolu süreleri ile ilgilidir. Bu maddeye göre hakim, kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez.

ikinci fıkraya göre, hakim kendisinin tespit ettiği süreleri haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir. Yani bu artırma eksiltme yetkisi ancak hakimin tespit ettiği sürelerle ilgili olup kanımda belirlenen sürelerle ilgili değildir. Kanunda belirlenen süreler üzerinde hakimin tasarruf yetkisi yoktur.

Yine HMK 94. maddesine göre kanunun belirlediği süreler kesindir. Kesin sürede yapılması gereken işlemi süresinde yapmayan tarafın o işlemi yapmak hakkı ortadan kalkar. Kanunen ortadan kalkan İşlem yapma hakkının hakimin hatası veya takdiri ile ortadan kalkmaması, hakim kararıyla canlanması söz konusu olamaz.

Kanun yolu süreleri HMK da düzenlenmiş olup kanunen belirlenen kesin sürelerdir.

Hakimin kanundaki kesin süre yerine daha uzun bir süreyi kanım yolu süresi olarak kararda göstermesi halinde kesin yasal süreden sonra hakimin gösterdiği sürede başvurulan kanun yolu incelemesi yapılabilecek midir? Hukuk Usulünde, usuli müktesep hak kavramı vardır. Bir usul i işlemin yapılması veya yapılmamağıyla karşı taraf lehine usuli müktesep hak doğduktan sonra, buna aykırı bir işlem yapılırsa geçerli sonuç doğurmaz. Kararda temyiz süresi daha uzun gösterilmiş olması halinde, kanundaki kesin temyiz süresi geçtiğinde, artık o karar kesin sürede temyiz etmeyen aleyhine, diğer taraf lehine sonuç doğuracaktır, diğer taraf lehine usuli müktesep hak doğacaktır. İşte, bu usuli müktesep hakka rağmen, diğer tarafın temyizinin incelenmesi karşı tarafın usuli müktesep hakkına aykırıdır. Hakimin kanuna aykırı olarak fazla kanun yolu süresi veren karan, lehine olan taraf için süre yönünden usuli müktesep hak doğurmaz.

Aynca, hakimin hataen tayin ettiği uzun sürenin bîr davada nazara alınması, başka bîr dava dosyasında hatta aynı taraflarla ilgili bir dosyada kanuni temyiz süresinin nazara alınması asıl Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ve kanunun herkese uygulanırlığı, genelliği ilkelerine de aykırılık oluşturur. Hataen verilse bile verilen süre kanuna aykırıdır ve sonuç doğurmayacaktır.

Burada tartışılması gereken bir husus da, hakimin kanundaki süreyi kendiliğinden artırması veya eksiltmesi değil, hatalı karar vermesidir. Hakimin hatasından yararlanma söz konusuolamayacağı gibi, buna itibar edilmesi de davanın taraflarında hakimin hukuki sorumluluğunu doğurabilecek şekilde şüphe uyanmasına yol açabilecektir. Hakimin hukuki sorumluluğuna gidilmesi, zarar oluşmuş ve şartları varsa HMK ve ilgili yasalar kapsamında zararın talep edilmesi ayn bir konudur.

Bir diğer sorun hakimin hataen tayin ettiği fazla sürenin ne miktara kadar kabul edilebileceğidir, İZ gün yerine 15 ay denmişse kanun yoluna başvurmada 15 ay mı nazara alınacaktır? Veya 15 ay olarak belirttiği süre makul bir süreye indirilerek mi belirlenecektir? Makul sürenin ölçüsü ne olacaktır? Bu halde makul sürenin ne kadar olacağı konusunda da aykırı kararlar verilecek ve bu; sonuçta eşitlik ilkesine aykırılık yaratacaktır. Kaldı ki içtihadı birleştirmenin konusunda makul süre belirlenmesi konusu olmayıp, içtihadı birleştirmenin konusu tamamen hükümde kanun yolu sûresinin hataen gösterilmesi ve hatalı gösterilen kanım yolu süresi içinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenip incdenmeyeceğidir. Yani içtihadı birleştirmenin konusuna göre hakim hataen kanundakinden fazla süre tayin etmiş ise bu süre aynen nazara alınıp alınmayacağı söz konusudur.

Hukuk Genel Kurulunun 20/2/963 gün 4-71/21 sayılı kararında, “ bir konunun İçtihadı birleştirme kararıyla aydınlanması, amelî sonuç bakımından, o konuda yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir,” görüşü belirtilerek içtihadı birleştirme kararlarının uygulamada yeni bir hukuk kuralı getirme özelliğine sahip olduğu esası benimsenmiştir. Yargıtay kanunu 45. maddesine göre, içtihadı birleştirme kararlan benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini, Adlîye Mahkemelerini bağlar ve tersine karar verilemez. Yargılama sırasında İçtihadı Birleştirme Kararlan verilmişse yargılamadaki usuli müktesep hakkın istisnasıdır. Bu nedenlerle kanun yolu süresini gösteren kanım maddesinden sonra İçtihadı Birleştirme Kararı ile hakimin hataen kararda gösterdiği daha uzun kanun yolu süresinin nazara alınacağına dair sonuca varılması kanun yolu süresine ilişkin kanun maddesiyle çelişkili bir durum ortaya çıkaracaktır.

Anayasanın 40. maddesinde hangi kanun yollan ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin belirtilmesi zorunluluğu yer almaktadır. Ancak hakimin hatalı belirlediği sürenin kanun yolu başvurusunda nazara alınacağı hükmünü içermemektedir. Bu maddeye uygun olarak kanun yolunu ve süresini belirten hakimin hataen belirlediği fazla sürenin nazara alınması anayasanın 40. maddesinin sonucu da değildir.

Aksi düşünülürse, hakimin kesin olan ve kanun yolu kapalı olan bir kararda, temyiz yolu açık diye hükümde belirtmesi halinde kesin olan kararın temyiz incelemesi mi yapılacaktır ?

Tüm bu nedenlerle İçtihadı Birleştirmenin “hukuk davalarında, hükümde kanun yolu süresinin hatalı gösterilmesi halinde, hatalı gösterilen kanun yolu süresi içerisinde yapılan kanun yolu başvurusunun incelenemeyecegİ” görüşü doğrultusunda karara bağlanması gerektiğini düşündüğümden Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki kararma iştirak edemiyorum.2021/5 MUHALEFET ŞERHİ

İçtihadı Birleştirme başvurusunun konusu hakimin kanun yolu sürelerini hatalı olarak belirlemesi halinde kararların kanunda belirlenen kanun yolu süresine göre mi, hakimin verdiği süreye göre mi kesinleşeceği yönündeki çelişik kararların birleştirilmesi yönündedir. Hakimin verdiği hatalı süreye göre kanun yoluna başvurulana incelenebileceği görüşünün dayanağı ise Anayasa Mahkemesinin hak ihlali kararlarıdır.

Anayasa. Adli yargının ve Anayasa yargısının görev ve yetkilerini açıkça belirlemiştir. Davanın Anayasanın üçüncü bölümünde Yargı başlığı altında 138. maddesinde “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun karar verirler.” 154. madde de ise “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka adli bir yargı mercine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. ” denilmiştir. 148. madde de İse Anayasa mahkemesinin görev ve yetkileri sayılmıştır. Bıı görevler arasında 7.5.2010 tarih, ve 5982 sayılı kanunun 18. maddesi ile “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir” şeklinde bireysel başvurulan karara bağlama görevi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Bakıldığında mahkemeler Anayasa, kanuna uygun karar vermeli, Yargıtay bunların kanuna hukuka uygunluğunu denetlemeli, mahkemelerin ve Yargılayın verdiği kararlar nedeniyle hak ihlali doğarsa ilgilisi hak ihlali iddiası ile bireysel başvuru müessesini işleterek Anayasa Mahkemesine başvurmalıdır. Böylece her müessese kendi mecrasında ve koşullarında işlemelidir. Hakim kanun yolu sürelerini yanlış vermiş olabilir. Yargı tayın bu yanlışa rağmen kanun yolu süresinin geçirildiği iddiası ile hak ihlali de doğmuş olabilir. Bu durumda işletilecek müessese ” bireysel başvuru” müessesi olup, bununla görevli yargı kolu da Anayasa Mahkemesidir.

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru İncelemesini yaparken sadece bireysel başvurucunun Anayasa 148/ek fıkra kapsamında hak Hilali yaşayıp yaşamadığının değerlendirmesini yapar. Anayasa Mahkemesi yönünden replik ve düplik gibi bir usul bulunmamaktadır. (Anayasa Mahkemesince Bireysel Başvuru Sisteminin Desteklenmesi Ortak Projesi-El Kitapları Serisi 7 Sayfa 242) Bu durum başvurucunun, karşısındaki yönünden davaya vereceği cevabın veya bu dava nedeniyle yaşayacağı hak kaybının değerlendirilmediğinin göstergesidir. Oysa kanun yolu süresini inceleyen adli yargı, İncelemesini taraflar yönünden yapar, kararın hangi tarihte kesinleştiği İki tarafiçinde büyük önem taşıdığından iki tarafın haklarının dengelenmesi için kanuna uygun karar vermek zorundadır. Kanunda kanun yolu sürelerinin açık ve net olarak belirlenmiş olması ve sürelerin hakim tarafından uzatılıp kısaltı lam ayacağı amir hükmü de bu nedenledir Bu sürelerde hakime takdir hakkı verilmemiştir. Bu sürelerin kesin olmasının altında yatan neden İse kamu düzenidir. HMK 367, maddesinde şalısın hukuku, aile hukuku, taşınmazın aynına ilişkin kararların infazı için kesinleşme koşulu getirilmiştir. Bu tür kararlar devletin oluşturduğu kayıt ve sicillerde değişiklik yaratır. Bu kayıt ve sicillere güven esastır. Bu sicillere göre yapılan işlemler korunacağından devletin bu sicilleri doğru oluşturma denetleme yükümlülüğü vardır. İşte kanun yolu sürelerinin belirli olması ve kararların kesinleşeceği tarihin net olması devletin bu yükümlülüğü yerine getirme çabasınında bir adımdır. O halde kamu düzeni için açıkça belirlenmiş bu sürelerden farklı süreler belirlenerek bir tarafa hak kazandırılması diğer tarafın kanuni süreye göre kesinleşen hakkının Yargıtay İçh. Bir.Karan ile mağdur edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki bireysel başvuru sonucunda hak ihlali karan verilmiş ise verildiği, dosya için sonuç doğurucu niteliktedir. İnsan Haklan Sözleşmesi madde 6 da düzenlenen “Mahkeme Hakkı” (mahkemeye erişim hakkı) kapsamında kanun yolu süreleri ile ilgili kararlarda!Ana.Mah. Bireysel Başvuru El Kitaptan Serisi- 4 Sayfa 30 daki)konu açıklanırken “Her davanın somut koşullan içerisinde değerlendirileceği” vurgulanmış iken, içtihadı birleştirme karan île hakimin hata yapması halinde her halükarda hakimin verdiği sürenin uygulanacağının kabul edilmesi, bireysel başvurunun hak ihlali değerlendirilmesinin somut olay bazında yapılması imkanım ortadan kaldıracaktır. Bu tür kararlarla bireysel başvuru müessesi işlevsiz bırakılmış Anayasa Mahkemesinin yargılama yetkisi de gasbedilmiş olacağından kanuni sürelerden farklı süre uygulanmasına yönelik içtihadı birleştirme karan verilemez.

İçtihadı Birleştirme Kararlan konulan ile sınırlı, gerekçeleri ile yol gösterici, sonuçlan ile bağlayıcı kararlardır. Buna göre hakimin hatalı gösterdiği her türlü süre içtihadı birleştirme kapsamına girecek kasıtlı da olsa 10 yıl 20 yılda olsa süre hatalı süre olup bu süreler geçmedikçe hükümler kesinleşmeyecek karşı tarafın hakları sürüncemede kalacaktır. Kanuna göre kazanılmış bu hakkının sürüncemede kaldığını iddia eden şahıslarında Anayasa Mahkemesine hak ihlali başvurusu yapmaları mümkün olup Anayasa Mahkemesi Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Karan ile bağlı olmayacağından o kişiler içinde “hak İhlal” kararlan verebilecektir, O halde ise İçtihadı Birleştirme karan ile bağlı olan Adli yargıda ihlalli dosyanın incelemesi yönünde çözümsüzlük oluşacaktır.

Sonuç olarak “Hak ihlali İddiası” Anayasa Mahkemesinde, bireysel başvuru müessese» içerisinde, kendi koşullarında ve başvurulan somut dosyaya özgü incelenebilecekken, hak ihlali gerekçe yapılarak adli yargı kolunun üst mercii Yargıtay da, içtihadı birleştirme müessesi içerisinde, toplana yaklaşımla hakimin verdiği her türlü sürede ve tüm dosyalar için geçerli olacak şekilde hatalı süreye göre kanun yoluna gelinebileceği yönünde içtihadı birleştirme karan verilemeyeceği, kanundaki sürelere göre kararların kesinleştirilmesi gerektiği, bu sürelere göre hak kazanan tarafın haklarının içtihadı birleştirme kararı ile yok sayılamayacağı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.